بند 2- رفتار برای نشان دادن توافق کافی است44
بند 3- انعقاد خود به خودی قراردادها44
بند 4- قطعیت و تعیّن ایجاب45
بند 5- قصد ملتزم بودن45
عنوانصفحه
بند 6- چه وقت ایجاب نافذ می‌شود؟45
بند 7- پس‌گرفتن ایجاب46
بند 8- ایجاب قاعدتاً قابل رجوع است47
بند 9- ایجاب‌های غیرقابل رجوع47
بند 10- ردّ ایجاب فقط یکی از سببهای خاتمه یافتن آن است49
بند 11- اعلام رضایت به یک ایجاب49
بند 12- سکوت یا عدم اقدام50
بند 13- چه موقع قبول نافذ می‌شود؟50
مبحث دوم- مراحل تشکیل قرارداد؛ مقایسه اصول حقوق قراردادهای اروپایی با حقوق ایران 51
گفتار اول- تشکیل قرارداد51
بند اول- شرایط انعقاد یک قرارداد52
الف) قصد التزام قانونی52
ب) توافق کامل52
ج) شکل قرارداد53
د) مقایسه با سایر اسناد53
هـ ) حقوق ایران53
بند دوم- قصد (ماده 102-2)55
مقایسه با سایر اسناد 55
بند سوم- توافق کامل (ماده 103-2)56
بند چهارم- ضرورت وجود یک شرط57
الف) مقایسه با سایر اسناد57
ب) حقوق ایران58
بند پنجم- شروطی که اختصاصاً مذاکره نشده59
بند ششم- ایجاب و قبول در اصول حقوقی قراردادهای اروپایی60
عنوانصفحه
الف) مقایسه با سایر اسناد61
ب) حقوق ایران62
مبحث سوم- گفت‌وگوهای مقدماتی و توافق پیش از عقد (پیش ‌قرارداد)64
گفتار اول- تعیین قانونی حاکم بر قراردادها در حقوق ایران65
بند اول- اصل حاکمیت اراده65
الف) انتقاد عملی66
ب) انتقاد نظری66
بند دوم- امارات مشخص تعیین قانون صلاحیتدار67
الف) محل انعقاد عقد68
ب) محل اجرای عقد69
ج) سایر امارت69
بند سوم- تعیین حدود اراده متعاملین70
گفتار دوم- شروط ابتدایی؛ مذاکره و پیش‌قرارداد درفقه‌امامیه و در حقوق ایران71
بند اول- معنای اصطلاحی شرط73
بند دوم- بررسی آیات و روایات76
الف) آیات قرآنی76
ب) روایات77
ج) تعریف انواع شرط78
بند سوم- شرایط صحت شرط78
گفتار سوم- دلایل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدایی80
گفتار چهارم- دلایل قائلان به نفوذ شروط ابتدایی (قول مختار)84
بند 1- معنای لغوی84
بند 2- تبادر85
گفتار پنجم- انطباق لفظ شرط بر قرارداد87
عنوانصفحه
گفتار ششم- نتیجه مبحث88
مبحث سوم- حسن‌نیت در اصول حقوق بین الملل و در حقوق ایران90
گفتار اول- تعریف حسن‌نیت90
گفتار دوم- آثار حسن‌نیت در مراحل مختلف قرارداد92
بند 1- تأثیر حسن‌نیت در مرحله مذاکرات و تشکیل قرارداد92
گفتار سوم- تأثیر حسن‌نیت در اجرا و تفسیر قرارداد101
گفتار چهارم- آثار حسن‌نیت در تفسیر قراردادها103
بند 1- حسن‌نیت قاضی رسیدگی‌کننده103
بند 2- حسن‌نیت طرفین قرارداد104
گفتار پنجم- ضمانت اجرای حسن‌نیت105
گفتار ششم- پایان دادن به قرارداد106
گفتار هفتم- جبران خسارات108
گفتار هشتم- نتیجه مبحث109
مبحث پنجم- اختیارات نمایندگان دراصول حقوق‌قراردادهای‌اروپایی و مقایسه آن با حقوق ایران111
گفتار اول- انواع نمایندگی112
گفتار دوم- اقدام نماینده در اجرای اختیار خود113
مبحث ششم- ملاحظاتی‌برمقررات‌مربوط‌به‌مطالبه‌خسارت‌درکنوانسیون‌وین،اصول‌حقوق‌قراردادهای‌اروپایی
(PECL)واصولUNIDROIT‌راجع‌به‌قراردادهای‌تجاری‌بین‌‌المللی(UPICC) 114
گفتار اول- خسارت در حقوق بیع بین‌المللی114
گفتاردوم- موضوعاتی‌که‌به‌صراحت تحت‌حکومت‌ماده74 کنوانسیون‌وین می‌باشد116
بند 1- نقض قرارداد – حق مطالبه خسارات116
عنوانصفحه
بند 2- اندازه‌گیری خسارت – جبران کامل خسارت116
بند 3- قابلیت پیش‌بینی ضرر117
گفتار سوم- موضوعاتی که به طور ضمنی مستفاد از کنوانسیون وین است117
بند 1- احتساب زیانها از محل منافع117
بند 2- زیانهایی که جزئاً منتسب به زیان‌دیده است118
بند 3- اثبات خسارات معنوی118
بند 4- واحد پولی که خسارت باید بدان محاسبه شود119
بند 5- زیانهای فرعی120
گفتار چهارم- موضوعاتی که تحت حکومت کنوانسیون نیست121
بند 1- مسئولیت مدنی ناشی از خسارات بدنی121
بند 2- خسارات تنبیهی و شروط جزائی123
گفتار پنجم- نتیجه‌گیری مبحث124
فصل پنجم- نتیجه‌گیری ، راهکارها و پیشنهادات126
مبحث اول- نتیجه گیری126
مبحث دوم- ارائه راهکار پیشنهادی129
Abstract130
منابع ، مآخذ و کتابشناسی131
الف) فارسی131
ب) خارجی134
چکیده :
روابط پیچیده اقتصادی در دنیای امروز، نقش مذاکرات مقدماتی در موفقیت و بهبود شرایط قراردادها را پر اهمیت کرده است. مذاکرات مقدماتی در قراردادهای کوچک مانند خرید خانه در قالب قولنامه و یا قراردادهای بزرگ بین‌المللی را شامل می شوند که نقش حسن نیت در مذاکرات مقدماتی برای یک عقد سالم چشمگیر می باشد. در شرایطی که مذاکرات مقدماتی جایگاه خود را در حقوق بین الملل اثبات کرده‌اند ولی تجار ایرانی کماکان با مشکلاتی مواجه هستند.
پژوهش حاضر نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در اصول حقوق بین المللی ، در فقه امامیه و در حقوق ایران را بررسی کرده و به مقایسه این حقوق پرداخته است. در این راستا، اسناد مربوط به حقوق مذاکرات مقدماتی در غرب و همچنین آیات و روایات مورد استناد حقوقدانان شیعی بررسی شده است. سپس به انعکاس آیات و روایات در حقوق ایران پرداخته شده است.
واژگان کلیدی: مذاکرات مقدماتی، حسن نیت، ایجاب و قبول، اصول حقوق بین الملل.
تعاریف و مفاهیم :
مذاکرات مقدماتی:توافقها و صحبت‌های قبل از انعقاد عقد که ممکن است به شکل شروط ضمن عقد نیز بیان شود.
حسن نیت: ترکیبی اضافی متشکل از دو کلمه “حسن” و “نیت” میباشد که در حقوق قراردادها معمولاهمراه باتعبیر”رفتارمنصفانه”به کار می‌رود.
ایجاب و قبول: در پاره‌ایی از اصطلاحات مهجور، تعبیر دیگر عقد است ولی در واقع ایجاب قبول دو کاشف از دوقصدطرفین عقداست و خوداین دو,کاشف عقدنیستندبلکه آن دو قصدعق را تشکیل میدهند.(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)
فصل اول
کلیات تحقیق
فصل اول- کلیات تحقیق
در این فصل تلاش شده است ضمن بیان مسئله، طرح ضرورت و اهمیت موضوع تحقیق و اعلام اهداف تحقیق در جهت روشن تر شدن موضوع مورد بحث گامی برداشته شود.
مبحث اول- بیان مسأله :
مذاکرات مقدماتی در انعقاد قراردادها اعم از داخلی و بین‌المللی نقش حائز اهمیتی دارند. اهمیت مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگینی که اجرای آنها متضمن هزینه‌های بسیاری است، آشکار می‌شود.
مراحل مقدماتی پیش از انعقاد قرارداد (Preliminary contracts Contractual Statements)
در نظام‌های حقوقی مترقی نظیر نظام حقوقی فرانسه، انگلستان، آمریکا و همچنین در قراردادهای بین‌المللی با اندکی تفاوت، نهاد حقوقی Legal Institution ، مذاکرات مقدماتی مورد توجه قرار گرفته است.
در حقوق فرانسه، در چارچوب اصل آزادی اراده، نهاد حقوقی مذاکرات مقدماتی الزام‌آور است.1
در حقوق انگلستان، با اندک ملاحظات سختگیرانه نسبت به حقوق سایر کشورهای اروپایی، مذاکرات مقدماتی مورد توجه واقع شده است؛ البته مشروط به توافق در خصوص شرایط اساسی قرارداد2.
در حقوق آمریکا، توافق‌های طرفین در مذاکرات مقدماتی دال بر تمایل صریح طرفین به ادامه مذاکرات و به عبارت دیگر، الزام به ادامه آن را تا مرحله انعقاد قرارداد می‌دانند3. از طرفی، در مورد آن قسم از مذاکرات مقدماتی که فاقد شروط اساسی قرارداد اصلی است، دادگاه‌های آمریکا آنها را، دست کم از نظر الزام به مذاکره و تداوم آن، با توجه به اصل حسن نیت (good Faith) برای انعقاد قرارداد نهایی لازم الاجرا تلقی می‌کنند.
در یک نگاه کلی، حقوق کامن‌لو در برخورد با مذاکرات مقدماتی سعی در تطبیق مقررات کلی حقوق قراردادها بر آنها و تعیین لازم الاجرا بودن یا نبودن آنها دارد. با این وجود، ابهاماتی نظیر تحقق قصد انعقاد یک قرارداد لازم الاجرا، مفاد توافق های مقدماتی، میزان خسارت در صورت تخطی از مذاکرات مقدماتی و غیره در بررسی اینگونه مذاکرات وجود دارد که البته پاسخ حقوق آمریکا و انگلیس به این ابهامات تا حدودی متفاوت از یکدیگر است.
ماهیت و قلمرو مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران ریشه در شرط بنایی یا شرط تبانی دارد. شرطی که عقد بر مبنای التزام به آنها واقع می‌شود. بنا بر قول مشهور، شروط بنایی باطل یا به عبارت صحیح‌تر، غیر الزام‌آور است و هیچ یک از آثار شرط بر آن مترتب نیست؛ زیرا در متن عقد ذکر نشده است4.
برخی از فقها شروط تبانی را صحیح دانسته‌اند و الزام‌آور تلقی کرده‌اند. مبنای استدلال این فقها بر لزوم وفای به عهد است (اوفوا بالعقود).
در قانون مدنی ایران هیچ تعریفی از شرط بنایی ارائه نشده است و تنها در پرتو تحلیل مواد 1128 و 1113 قانون مدنی، یعنی در مباحث مربوط به حق نفقه زوجه غیردائم و نیز اشتراط شرط خاص در یکی از طرفین، قبل از عقد نکاح، به آنها اشاره شده است.
یکی از صاحبنظران در تشریح ماده 1128 قانون مدنی آورده است: “تبانی طرفین بر صفتی که در حکم تصریح در عقد است زمانی صدق می‌کند که وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صریح طرفین واقع شده و هنگام عقد، بنای طرفین بر آن بوده و یا از مذاکرات قبلی و اوضاع احوال قضیه بر حسب عرف استنباط شود که آن صفت، مورد نظر طرفین بوده و عقد بر اساس آن واقع شده است (متبایناً)”.
گرچه قول مشهور فقها به غیر الزام‌آور بودن شروط تبانی است، اما قانون مدنی برخلاف رویه غالب (استفاده از قول مشهور) در خصوص شروط مذکور نظر اقلیت را پذیرفته است. به عنوان مثال، دو ماده 1113 و 1128 که صراحتاً شروط تبانی را مورد تأکید قرار داده است، از آن جمله می‌باشد5. این نظر قانون مدنی، با اصل حاکمیت اراده و اعتبار بخشیدن به تراضی واقعی طرفین سازگارتر است و با توجه به پذیرش ملاک اراده باطنی متعاقدین در جای جای این قانون، پذیرش اعتبار لازم الوفا بودن شروط تبانی، موافق ملاک مذکور به نظر می‌رسد6.
در پژوهش حاضر، نویسنده در صدد است اصول قراردادهای بین‌المللی به صورت عام و جایگاه مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول در حقوق بین الملل و در حقوق ایران را بصورت خاص مورد بررسی و تبیین قرار دهد و نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در حقوق بین‌المللی غرب و در حقوق ایران را با یکدیگر مقایسه کرده و بصورت دقیق و شفاف تشریح نماید.
مبحث دوم- ضرورت و اهمیت موضوع :
در ارتباط با قراردادهای بین‌المللی و نقش و جایگاه ویژه ارتباطات در دنیای پیچیده اقتصادی و تجاری امروزی، توافق ها و مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول، اهمیت دو چندان یافته است. این مسئله بویژه در ارتباطات تجاری بینالمللی، طرحهای سرمایهگذاری، ایجاد شرکتهای مشترک سرمایهگذاری، بیع اموال غیر منقول و غیره از جایگاه ویژهای برخوردار است.
ضروری است قبل از انعقاد عقد، مقدماتی تمهید شود و یا جهت نیل به مقاصد مورد نظر و شرایط مورد قبول طرفین، توافقات و مذاکراتی به عمل آید. گاهی طی مرحله مذاکرات مستلزم انجام پارهای از اعمال و تشریفات میباشد. چنانچه این اعمال ممکن است بعضاً شامل توافق نسبت به ادامه مذاکرات و نهایتاً انعقاد عقد، انتخاب شیوه خاص جهت پیشبرد مذاکرات و یا انتقال رسمی موضوع توافقنامه مقدماتی شود.
لزوم انجام مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگین، بیشتر نمایان میگردد. دلایل مختلفی برای این امر وجود دارد. انعقاد قراردادهای بزرگ، به طور مسلم، مستلزم تخصیص هزینههای بسیار و اخذ مشاورههای مختلف حقوقی، تجاری و غیره با موسسههای مشاوره، مطالعات و ارزیابی تمام جوانب قرارداد است. به عنوان مثال، چنانچه یک کشور نفت خیز بخواهد طرح اکتشاف نفت در میادین نفت خیز را به پیمانکار خارجی و در قالب توافق بازخرید محصول واگذار کند، منفعت پیمانکار ایجاب میکند تا وی تعهد خود را مبنی بر بازخرید محصول تاسیسات نفتی به عنوان ثمن معامله، بررسی و از تحقق آن اطمینان حاصل نماید. حصول موافقت اولیه موسسات مالی و اعتباری برای تأمین منابع مالی طرح، مشورت و رایزنی با پیمانکاران جزء ، بررسی اوضاع و احوال و غیره از مقدمات انجام پروژه مزبور است. بنابراین، نقش مذاکرات مقدماتی کاملا با اهمیت و چشمگیر می‌باشد.
مبحث سوم- اهداف تحقیق :
توسعه مفهوم مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران در پرتو تطبیق آن با تدوین‌های حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی، بطوریکه توسعه نهاد حقوقی مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول، مفاهیمی که طی سالیان در فقه امامیه مهجور مانده است را یاد آوری می‌نماید و خروج آنها را از انفعال ارزیابی می‌کند.
این رویکرد از مجاری تطبیق نهاد مذاکره پیش از قرارداد در حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی عبور کرده و امکان بومی سازی این نهاد را در سلوک قراردادی تجار ایرانی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف قرارداد به عنوان غایتی ارزشمند مطمح نظر قرار می‌دهد.
مبحث چهارم- سوالات تحقیق :
1- مذاکرات مقدماتی تا چه میزان در التزام طرفین قرارداد مؤثر است؟
2- آیا مذاکرات مقدماتی آنگونه که در حقوق کشورهای غربی به آن توجه شده است، در ایران مورد توجه بوده است؟
3- با توجه به مفهوم نهاد حقوقی Legal Institution ، آیا می‌توان نهاد حقوقی مذاکره پیش از عقد قرارداد را در سیستم حقوقی ایران در قالب چارچوب‌های حقوق غربی آن جای داد؟
4- توجه سیستم حقوقی ایران به مذاکرات مقدماتی در سلوک قراردادی بین‌المللی آن تا چه میزان مؤثر است؟
مبحث پنجم- فرضیه‌های تحقیق :
1- مذاکرات مقدماتی در التزام طرفین به قرارداد مؤثر است و در تفسیر قرارداد نقش مؤثری دارد.
2- مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران نسبت به حقوق کشورهای غربی، کمتر مورد توجه واقع شده است.
3- با ایجاد شرایطی می‌توان مذاکره مقدماتی را در سیستم حقوقی ایران در قالب الگوهای غربی آن نهادینه کرد.
4- مذاکرات مقدماتی و خروج از انفعال این نهاد، نقش مؤثری در سلوک قراردادی بین‌المللی ایران دارد.
مبحث ششم- محدودیت ها و مشکلات پژوهش :
اساسی ترین محدودیت این پژوهش عبارت بود از دسترسی دشوار به اسناد مورد نیاز تحقیق و همچنین کمبود منابع ضروری.
فصل دوم :
پیشینه موضوع (ادبیات تحقیق)
و مبانی نظری
فصل دوم- پیشینه موضوع (ادبیات تحقیق) و مبانی نظری
در این فصل، در مبحث اول پیشینه موضوع و در مبحث دوم مبانی نظری مورد شرح قرار خواهدگرفت.
مبحث اول- پیشینه موضوع :
برای بررسی دقیق تر هر موضوع حقوقی، می‌بایست با پیشینه تاریخی و تحقیقاتی مرتبط با آن موضوع آشنا گردید. در ارتباط با ادبیات و پیشینه موضوع پژوهش حاضر باید اشاره کرد که اثر و یا تحقیقی که دقیقا به جایگاه مذاکرات مقدماتی و مقایسه این مذاکرات در حقوق کشورهای غربی و ایران پرداخته باشد، وجود ندارد اما کتب و مقالاتی که به نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی پرداخته‌اند به رشته تحریر درآمده است که در زیر به مهمترین این آثار اشاره می‌نماییم.
گفتار اول- پیشینه در ایران :
_ دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب دوره مقدماتی حقوق مدنی خانواده آورده است که در مواردی که دو شخص تصمیم به بستن پیمانی گرفته‌اند و در شرایط آن نیز با هم کنار آمده اند، گاه به دلیل موانع خارجی نمی توانند پیمان نهایی را بطور قطع واقع سازند، پس برای اینکه زمینه را آماده سازند و در آینده نیز به وقوع قرارداد مطمئن باشند، در برابر هم تعهد می‌کنند که آن را در مدت معین و با همان شرایط مورد توافق منعقد سازند. این پیمان مقدماتی را وعده قرارداد یا پیش قرارداد و گاه قولنامه می‌نامند.
در نکاح نیز مرسوم است که پیش از ازدواج مرد به خواستگاری زن می‌رود، با هم درباره زندگی آینده گفتگو می‌کنند، خویشان نزدیک دو طرف نیز نیک و بد این انتخاب را می‌سنجند و سرانجام هنگامی که به توافق رسیدند، زن و مرد نامزد می‌شوند. در این باره هیچگاه سندی تنظیم نمی شود ولی معنی عرفی نامزدی این است که پسر و دختر هم آمادگی خود را برای ایجاد خانواده اعلام می‌دارند و هم ملتزم می‌شوند که همسر یکدیگر شوند. توافقی که زن و مرد درباره زناشویی آینده خود می‌کنند تابع شرایط عمومی قراردادهاست که باید دو طرف قاصد و راضی باشند و برای پیمانی که می‌بندند اهل محسوب شوند.
_ ناصر کاتوزیان در جلد سوم کتاب قواعد عمومی قراردادها می‌نویسد که در حقوق مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه، مذاکرات متعاقدین را که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقد شده است، حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن دانسته می‌شود که در مواد 1113 و 1128 آمده است.
همچنین در همین کتاب، کاتوزیان در ارتباط با این مسئله که شروط تبانی در مقصد بی اثر است می‌نویسد: اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه می‌گیرد چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد؟ هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ ایجاد تفاهم و تمهید زمینه توافق است و در شرط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه عرف یا اوضاع و احوال بدست آمده است و مبنای تراضی قرار گرفته است.
_ میرزای نائینی در جلد دوم منیه الطالب می‌نویسد: در حقوق اسلام مذاکرات مقدماتی را باید تحت عنوان شروط تبانی جستجو کرد. مراد از شروط تبانی، مذاکرات پیش از عقد است که مورد توافق طرفین بوده ولی در قالب قصد انشاء در نیامده است. مشهور بین فقها این است که این شروط از قلمرو انشاء خارج هستند زیرا در تفاهم عرف مدلول ایجاب و قبول دلالت بر شروط مزبور نمی کند.
_ سید محمد کاظم طباطبایی در جلد دوم حاشیه بر مکاسب شیخ محمد حسن جواهر الکلام آورده است که برخی از فقهای امامیه هرگونه شرط تبانی را در حکم ذکر در عقد تلقی کرده اند، خواه پیش از عقد بوده یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشند.
_ دکتر محمد جعفر لنگرودی در بخش تاثیر اراده بر حقوق مدنی در رساله علمی و عملی در اصول و مبانی حقوق مدنی معتقد هستند که قصد انشاء یک امر نفسانی پیچیده است و محاسبه قلمرو قصد انشاء مخصوصا در تفسیر عقود در دادگاه ها از دشوارترین کارهاست به صرف اینکه بگوییم “الفاظ عقود محمول بر متعارف است” ( ماده 224 قانون مدنی) و یا ماده 225 قانون مدنی. این قواعد برای تفسیر عقود و احراز قلمرو قصد انشاء ( ماخذ تعهدات متعاقدین) کافی نیستند زیرا مثلا قصد با غرض (داعی) همسایه است، با هم آمیزش پیدا می‌کنند و گاهی با هم مشتبه می‌شوند. اگر قبلا قصد داعی را از هم تمیز ندهیم دچار اشکالات فراوان می‌شویم. بعد از تشخیص قصد و داعی باید دید آیا داعی در آثار حقوقی ( در حقوق مدنی) تاثیر دارد یا نه. از طرف دیگر، پاره ای از آثار عقد پیش از ایجاب و قبول، بین متعاقدین مورد مذاکره واقع می‌شود که بعلت غفلت و نسیان و یا بعلت دیگر در متن عقد و در حین انشاء مکشوف به کاشف از قصد انشاء نمی شود. این مورد را فقها ” شروط تبانی” و ” شروط بنایی” نامیده اند. باید دید آیا این امور در قلمرو انشاء داخل می‌شوند؟ به هر حال، تبیین قلمرو انشاء دشوارترین کاری است که در این علم می‌توان تصور نمود.
_ دکتر سید حسن صفایی و دکتر اسدالله امامی در کتاب مختصر حقوق خانواده چنین نگاشته‌اند که قواعد راجع به نامزدی که در مواد 1035 تا 1040 قانون مدنی آمده ظاهرا از مواد 90 تا 95 قانون مدنی سوئیس الهام گرفته است لیکن قانونگذار جدید دو ماده از آن را شاید به تصور اینکه با فقه اسلامی هماهنگی ندارد حذف کرده است ( مواد 1036 و 1039). نامزدی یا وعده ازدواج قراردادی است که بین دو نفر به منظور ازدواج در آینده بسته می‌شود. طبق قانون سوئیس نامزدی یک قرارداد است ولی قراردادی جایز که طرفین می‌توانند آن را فسخ کنند. ماده 1035 قانون مدنی ایران می‌گوید: وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی کند… چون نکا ح قراردادی مهم است و آثاری خطیر به بار می‌آورد. قانونگذار به مرد یا زن امکان داده است که تا آخرین لحظه قبل از وقوع عقد، از تصمیم خود باز گردند و وعده ازدواج را بهم بزنند. بنابراین، هیچ یک از نامزدها نمی توانند از طریق قضایی نامزد دیگر را مجبور نماید و صرف خودداری از ازدواج مجوز مطالبه خسارت نیست. با وجود این، اگر یکی از نامزدها در بهم زدن نامزدی مقصر باشد، نامزد دیگر می‌تواند با رعایت حدود مقرر در ق.م.م و ق.ا مطالبه خسارت کند.
_ عزت شیرخانی در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان ایجاب و آثار حقوقی آن، می‌نویسد که گاهی برای اینکه ایجاب آماده پذیرش طرف مقابل قرار گیرد باید مراحلی را طی کند که یکی از این مراحل، مرحله مذاکرات مقدماتی است. وی سپس می‌نویسد که یک اقدام معاملی معمولا با چیزی که گفتگوهای مقدماتی نامیده می‌شود آغاز می‌شود که ممکن است جنبه‌های مختلفی را شامل شود. این گفتگوها ممکن است تنها در ذکر کلیات و موارد عام برگزار شود. همچنانکه می‌تواند در خصوص تبلیغ کالای مورد معامله و کیفیت کالاها و قیمت‌های ذکر شده باشد. این مذاکرات همانطوری که می‌تواند به تشکیل ایجابی موثر منجر گردد، ممکن است بدون رسیدن به هیچ نتیجه ای پایان یابد.
شیرخانی در پاسخ به این سوال که آیا مذاکرات مقدماتی در خصوص برخی از شروط معامله از اجزاء قرارداد محسوب می‌شود تا قوه الزام آور پیدا کند یا خیر؟ چنین پاسخ می‌دهد که بدون شک در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران به صراحت می‌توان ادعا کرد که شروط تبانی از اجزاء ایجاب و قبول محسوب و از قدرت الزام آوری برخوردارند، هرچند در فقه امامیه، مشهور اعتقاد به بطلان این شروط دارند اما نظریه محققین از فقیهان صحت این گونه شروط بنایی را گواهی می‌دهد.
وی در ادامه می‌نویسد که در فقه اسلامی و در حقوق وضعی موجود در آن، هرگونه مذاکرات مقدماتی که قبل از انشاء ایجاب و قبول مورد گفتگوهای طرفین قرار گرفته هماهنگی دارند. به عبارت دیگر، شروط تبانی از اعتبار برخوردارند. در برخی موارد یکی از طرفین قرارداد گفته‌های طرف دیگر را در مرحله مقدماتی ایجاب می‌پندارد، درحالیکه گوینده خود را در مرحله مقدماتی می‌بیند و گفته هایش را همراه با قصد انشاء ابراز نمی کند. در این مواردملاک تمیز ایجاب و گفتگوهای مقدماتی چیست؟ به بیان شیرخانی در اینجا اگر طرفین قرارداد نسبت به مورد خاصی به عنوان مقدمه قرارداد توافق کرده اما به عنوان شرطی در قرارداد ذکر نکرده اند، می‌توان آن را شرط تبانی دانسته و معتبر تلقی کرد.
گفتار دوم- پیشینه در جهان :
_ کنوانسیون بیع بین‌المللی وین: در ماده 11 این کنوانسیون آمده است که لازم نیست قرارداد بیع بطور کتبی منعقد یا مستند شود و از نظر شکلی محتاج به رعایت هیچ شرط دیگری نیز نمی باشد. وجود قرارداد بوسیله شهود قابل اثبات است.
_کلایوام اشمیتوف در کتاب حقوق تجارت بین الملل که توسط دکتر بهروز اخلاقی و همکاران ایشان به فارسی ترجمه شده است، در فصل پنجم کتاب خود تحت عنوان “تشکیل قرارداد” به مبحث مذاکرات، اعلام قیمت، ایجاب و قبول و شروط آن پرداخته است. وی در ارتباط با مذاکرات معتقد است که مذاکرات بین طرفین ممکن است به انعقاد یا عدم انعقاد قراردادی قانونی و الزام آور بینجامد. اولین تمایل بین طرفین ممکن است به شکل استعلام یا دعوت به قرارداد باشد، بنحوی که در یک کاتالوگ، آگهی یا دعوتی به ارائه پیشنهادهای مزایده جهت ساخت یا انجام دادن کارهای دیگر ذکر شود. گفتگوهایی که در حین مذاکرات صورت می‌پذیرند مانند ایجاب و قبول، گفتگوهای قراردادی نیستند مگر اینکه در قرارداد گنجانده شوند. با این وجود، گفتگوهای مزبور فاقد اثر حقوقی نیستند. اگر قراردادی حاصل شود، گفتگوی پیش از قرارداد ممکن است از نظر حقوقی سوء ارائه واقعیت محسوب شود و حتی اگر قراردادی محقق نشود، اطلاعاتی که در جریان مذاکرات افشا شده، ممکن است دارای ماهیتی محرمانه بوده، سوء استفاده از آن منجر به درخواست خسارات حقوقی گردد. از بین منابع لاتین نیز می‌توان به کتب زیر اشاره کرد که به نقش مراحل پیش از قرارداد در نیل به مقصود طرفین اشاره شده و همچنین مذاکرات پیش از قرارداد در حقوق چند کشور مورد بررسی قرار گرفته است.
_ Anson’s. Law of contract, edition A.G Guest and others 24th ed. Oxford university, 1975.
_ Corbin, A.L. contracts, 20ed, USA, west Pub. Co, 1963.
_ Knapp; Enforcing the contract to bargain, New York university law review; vol 44, 1969.
مبحث دوم- مبانی نظری :
اساسا هر تاسیس حقوقی را می‌توان بر مبنای یک نظریه حقوقی استوار و توجیه نمود که در اعصار و قرون متمادی، حقوقدانان به طرح، بررسی و توسعه آن پرداخته‌اند و هر یک در تقویت و تحکیم ایده‌های خود و رد نظرات گروه مقابل، استدلال‌های متعدد و گوناگونی ارائه کرده‌اند که این ایده ها و نظرات، پایه و اساس قانونگذاری در کشورها به شمار می‌رود.
همچنین، از آنجا که موضوعات مختلف در هر تحقیقی در قالب مباحث و نظریه‌های کلان فقهی و حقوقی قابل تبیین و تحلیل می‌باشند، بررسی نظریه‌های مختلف مربوط به موضوع تحقیق، توان تحلیل دقیق، علمی و معتبر را برای پژوهشگر فراهم می‌آورد، لذا در این فصل به مباحث نظری در ارتباط با موضوع پژوهش پرداخته شده است.
مبانی نظری تحقیق شامل دو قسمت است: در بخش نخست، به مفاهیم اساسی نهاد مذاکره پیش از قرارداد در فقه امامیه و حقوق ایران پرداخته شده است و قسمت دوم، به تحلیل مبانی نظری مذاکرات مقدماتی در حقوق خارجی (انگلیس، آمریکا و فرانسه) و کنوانسیونهای بین‌المللی اختصاص یافته است.
گفتار اول- مذاکرات مقدماتی در پرتو فقه امامیه واشاره ای به فقه عامه :
بند اول- شرط تبانی(بنایی، مساومه) :
هرچند به نظر ما شرط مطلق، الزام و التزام است، بنابراین حکم شرط تبانی همان حکم شرط ضمن عقداست. با این وجود، برخی از فقها، بلکه غالب فقها و حقوقدانان اسلامی، تنها شرط ضمن عقد را لازم‏الوفاء می‏دانند نه شرط بدوی، جماعتی از آنان شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏کنند و عده ای دیگر، آن را به شرط ضمن عقد می‌دانند. در اینجا لازم می‌دانیم که عبارت برخی از مهمترین این صاحبنظران را نقل ‏کنیم.
1-1- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند :
الف) شهید اول :
شهید اول در قواعد آورده است که: “کل شرط تقدم العقد او تاخر عنه فلا اثر له”؛ یعنی هر شرطی که قبل از عقد و یا بعد از آن ذکر شود برای آن اثری نیست.
ممکن است تصور شود که چنین شرطی، یعنی شرط تبانی، تنها لازم‏الوفاء نیست بی‏آنکه به عقد خللی برسد، اما چنین نیست، زیرا ایشان چنین شرطی را مفسد عقد هم می‏داند، نه بخاطر اینکه خلاف شرع است یا خلاف مقتضای عقد، بلکه بخاطر تخلّف عقد از قصد؛ زیرا مقصود مشروط له، عقد به انضمام شرط بود که آن هم حاصل نشده، بنابراین عقد باطل است، و بخاطر اینکه شرط جزئی از احد العوضین بوده، فساد آن موجب جهل به احد العوضین خواهد شد. دنباله عبارت وی در قواعد چنین است: لو تواطئا علی شرط فنسیاه حین العقد فالاقرب ان العقد باطل. یعنی اگر بر شرطی تبانی و توافق کنند، لیکن هنگام انشاء عقد ذکر آن را فراموش کنند، قول نزدیک‏تر به قواعد فقهی آن است که عقد باطل است.
پس می‏بینیم که به عقیده شهید اول، در صورت عدم ذکر شرط در عقد، به لحاظ نسیان و فراموشی، عقد باطل است، حال آنکه سایر فقها که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند، متعرض بطلان عقد نشده‏اند. بنابراین، می‏توان استفاده کرد که به زعم آنان، شرط باطل ولی عقد صحیح است؛ زیرا اولا، اصل صحّت است و ثانیا، شرط تبانی مادامی که به لفظ انشاء نشود، همانند انگیزه و داعی انجام معامله بوده و انگیزه با قصد فرق دارد، بنابراین تخلّف از انگیزه مستلزم تخلّف از عقد نیست تا موجب بطلان عقد گردد. پس چون هنگام انشای عقد، مضمون عقد را قصد کرده‏اند، تخلفی مشاهده نمی‏شود تا حکم به بطلان عقد کرد. ثالثا، همانگونه که قصد و تراضی به شرط تعلق گرفته، به مضمون و مفاد عقد نیز تراضی و قصد تعلق گرفته است. بنابراین مطلوب متعدد بوده نه واحد.
ب) صاحب جواهر :
صاحب جواهر نیز شرط قبل از عقد را لازم‏الوفاء نمی‏داند (1) البته اگر بنای عقد بر شرطی باشد که قبل از عقد ذکر شده، صحّت آن را تقویت می‏کند. بنابراین بهتر است بگوییم که ایشان جزء آن دسته از فقهایی هستند که شرط تبانی را لازم‏الوفاء می‏دانند. عبارت ایشان چنین است:
“النظر الخامس فی الشروط المذکوره فی متن العقد دون ما بعده بل و ما قبله اذ لم یکن بناء العقد علیه و الاّ فالصحه فیه قویه.”
ج) عبارت علامه در تذکره :
به نظر می‏رسد که علامه در ابتدا در تذکره شرط سابق و لاحق را نافذ نمی‏داند، هرچند در کتاب “مختلف‏الشیعه” خلاف آن استنباط می‏شود که در ادامه به آن اشاره خواهیم کرد. به هر حال، عبارت تذکره چنین است: “و انما یصح شرط الخیار اذا کان مضبوطا و ان یذکر فی متن العقد … و اذا ذکرا اجلا مضبوطا قبل العقد او بعده لم یعتد به لان العقد وقع منجزا فلا یؤثر السابق واللاحق و انما یعتد بالشرط لو وقع فی متن العقد بین الایجاب و القبول” یعنی شرط خیار فسخ وقتی درست است که مدت آن مضبوط و در ضمن عقد شرط شود و اگر اجل معین را برای خیار قبل یا بعد عقد ذکر کنند، اعتنایی به آن نمی‏شود، زیرا عقد بصورت منجز واقع شده است. پس شرط قبل از عقد یا بعد از آن تأثیری ندارد و منحصرا وقتی به شرط اعتنا می‏شود که در ضمن عقد، یعنی بین ایجاب و قبول ذکر شود.
2-1- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط ضمن عقد ملحق می‏دانند :

الف) عبارت قاضی ابن براج :

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

مسأله: “اذا شرط البایع علی المشتری قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعد العقد هل یصح ذلک الشرط ام لا؟”
جواب: “یصح ذلک و یلزم العقد بنفس الایجاب و القبول لان الاصل جواز هذا الشرط و لامانع یمنع منه و عموم الاخبار یتناوله و من ادعی المنع فعلیه الدلیل”.
چنانکه ملاحظه می‏شود، سؤال این است که: اگر قبل از عقد، بایع با مشتری شرط عدم خیار کند ولی در متن عقد آن را ذکر نکند، آیا این شرط درست است یا خیر؟ که در پاسخ می‏گوید: شرط صحیح است، زیرا اصل صحّت و جواز است و مانعی هم در بین‏ نیست و عموم روایات مثل “المومنون عند شروطهم” شامل آن می‏شود و کسی که صحّت آن را منع می‏کند، باید دلیل اقامه کند.
ب) عبارت علامه در مختلف :
علامه پس از نقل عبارت شیخ طوسی در خلاف، که شبیه عبارت ابن‏براج است، می‏گوید: “و عندی فی ذلک نظر فان الشرط انما یعتبر حکمه لو وقع فی متن العقد نعم لو شرطا قبل العقد و تبانیا علی ذلک الشرط صح ما شرطاه.” یعنی این مسأله نزد من محل نظر است؛ شرط وقتی حکمش معتبر است که در متن عقد ذکر شود؛ مثلا بگوید: “فروختم به تو فلان کالا را به فلان کالا یا به فلان مبلغ و برایم خیار فسخ تا فلان مدت باشد”. بعد مشتری بگوید: “قبول کردم” و اگر قبل از عقد پیرامون آن شرط صحبت کنند، ولی هنگام عقد آن را ذکر نکنند، آنچه را شرط کرده‏اند صحیح است.
هرچند شیخ انصاری در مکاسب عبارت علامه را توجیه می‏کند و می‏گوید مراد علامه این بوده که اجمالا با لفظ در متن به شرط اشاره کند (2)، ولی به نظر می‏رسد این توجیه بر خلاف ظاهر است.
ج) عبارت شیخ طوسی :
شیخ شرط را قبول از عقد صحیح می‏داند و می‏گوید: “لو شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعد العقد صح الشرط و لزم العقد بنفس الایجاب و القبول … دلیلنا انه لامانع من هذا الشرط و الاصل جوازه و عموم الاخبار فی جواز الشرط یشمل هذا الموضع.”7
منظور از نقل عبارات فوق این است که هرگاه عقد بر مبنای شرط مذکور جاری شود که ما نام آن را، به تبع میرزای نائینی، شرط تبانی گذاشتیم، این شرط به زعم این دسته از فقها جزئی از عقد و از حیث جواز و لزوم، تابع عقد است و بعضی دیگر آن را به شرط بدوی ملحق می‏دانند که لازم‏الوفاء نیست، بنابراین تحقق اجماع را زیر سؤال خواهد برد.
4-1- کلام فقهایی که شرط ابتدایی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند :
منظور از شرط ابتدایی، شرطی است که در متن عقد ذکر نشود، بلکه قبل از عقد ذکر شود، بی‏آنکه عقد بر مبنای آن جاری شود. به بیان دیگر، عقد معنوی عقد محسوب نشود و یا آنکه شرط بعد از عقد و یا اصلا عقدی در بین بنا نباشد، ذکر شود. در مبحث شروط تبانی دیدیم که برخی فقها قائل به صحّت شرط تبانی شده بودند؛ بنابراین ادعای اجماع در خصوص بطلان شروط تبانی بی‏وجه است، اما آیا اجماع بر عدم صحّت شرط ابتدایی نیز محقق است یا خیر؟
عموم ادله مثل “المومنون عند شروطهم”، شامل شرط‌های ابتدایی نیز می‏شود و در اینجا تنها عبارت فاضل نراقی را ذکر می‏کنیم تا معلوم شود که ادعای اجماع مبنی بر اینکه شرط باید در خلال ایجاب و قبول ذکر شود، ادعایی‏ بیش نیست.
در عوائد چنین آمده است: “مقتضی العمومات المتقدمه وجوب الوفاء بالشرط مطلقا سواء کان قبل العقد او بعده بل لو لم یکن عقد ایضا (1) … بل الاخبار الکثیره مصرحه بنفوذ الشرط بعد النکاح و التزویج و تأویله الی ما بعد الایجاب تأویل بلا دلیل و الاجماع علی عدم تأثیر الشرط المتقدم او المتأخر خاصه کما قیل غیر ثابت.”8
فقه عامه :
بعضی از فقهای عامه، یعنی شافعیه، شرط ضمن عقد را صحیح نمی‏دانند، بنابراین به طریق اولی شرط ماقبل و مابعد عقد را مؤثر نمی‏دانند. چنانکه شیخ طوسی قضیه‏ای را نقل می‏کند که ذکر آن بی‏فایده نیست: ابن سعید می‏گوید وارد مکه شدم، سه نفر از فقهای کوفه را دیدم. یکی ابوحنیفه دومی ابن ابی لیلی و سومی ابن شبرمه. به ابوحنیفه گفتم کسی بیع کرد و شرطی کرد. گفت بیع و شرط باطل است، زیرا نهی‏النبی(ص) “عن بیع و شرط”. همین سؤال را از ابن ابی لیلی کردم. گفت بیع جایز و شرط فاسد است، چون وقتی عایشه کنیزی خرید با بایع شرط کرد که اگر او را آزاد کند، و لاء عتق برای بایع باشد، پیامبر فرمود: “الولاء لمن اعتق”، پس پیامبر شرط را ابطال و بیع را امضا کرد. باز همین مسأله را از ابن شبرمه کردم. ابن شبرمه گفت شرط و بیع هر دو جایز است، زیرا پیامبر شتری از کسی خریداری نمود و فروشنده با پیامبر شرط کرد که او نیز تا مسافت معینی سوار کند و پیامبر قبول کرد.
به هر حال، مستند این دسته از فقها، نهی پیامبر از بیع و شرط است؛ یعنی نهی النبی(ص) “عن بیع و شرط.” در لسان العرب این حدیث را چنین معنا می‏کند: اینکه در ضمن عقد بیع و مانند آن شرط کند اما احمد قائل است که شرط واحد بلااشکال است، زیرا پیامبر از دو شرط در ضمن بیع نهی کرده است. مستند آن روایتی است که عبداللّه بن عمر از پیامبر نقل کرده که پیامبر فرمود: “لایحل سلف و بیع و لاشرطان فی بیع و لاتبع مالیس عندک” و بعضی دیگر این نهی را حمل می‏کنند بر شرط فاسد و یا شرطی که قبل از عقد ذکر شود که این شرط تأثیری ندارد. بنابراین، فقهای عامه یا اصولا شرط را صحیح نمی‏دانند و اگر هم صحیح بدانند، در صورتی آن را مؤثر می‏دانند که در خلال‏ عقده ذکر شود.9

  • 1

دیدگاهتان را بنویسید