بنددوم: قانونمنعمداخلهکارکناندولتدرپیمانهایدولتی41
فصلدوم: تضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی43
مبحثاول: تضمینبوسیلهاعتباراتاسنادی44
گفتاراول: مقرراتحاکمواصولبنیادیناعتباراتاسنادی47
بنداول: مقرراتحاکمبراعتباراتاسنادی47
الف) عرفوعادت48
ب) مقرراتمتحدالشکلاعتباراتاسنادی49
ج) قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایقراردادی51
د) قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایعندالمطالبه52
ز) عرفهاورویه‌هایاعتبارنامه‌هایتضمینیبین‌المللی (آی.اس.پی. ??)53
ه) کنوانسیونآنسیترالراجعبهضمانت‌نامه‌هایمستقلواعتباراتاسنادیتضمینی54
بنددوم: اصولبنیادیناعتباراتاسنادی56
بنددوم: انواعواشکالاعتباراتاسنادی61
الف) اعتباراتاسنادیقابلبرگشتوغیرقابلبرگشت62
ب) اعتباراسنادیقابلانتقالوچرخشییاگردان68
مبحثدوم:ضمانتنامهبانکی73
گفتاراول:تعریفومقرراتحاکمبرضمانتنامهبانکی75
بنداول: تعریف75
بنددوم: عناصرضمانتنامه:77
بندسوم: مکانیسمصدورضمانتنامه78
بندچهارم: انواعضمانتنامهها:80
الف) تقسیمبهاعتبارشرایطمطالبه:81
ب)تقسیمبهاعتبارقراردادمبنایصدوروتعهداتموردتضمین :83
1-ضمانتنامهشرکتدرمناقصهومزایده:83
2. ضمانتنامهپیشپرداخت (استردادپیشپرداخت :85
3.ضمانتنامهحسنانجامکاریاانجامتعهدات :86
4.ضمانتانمهاستردادکسوروجالضمان87
ج)ضمانتنامههایپایه،ضمانتنامههایمتقابل:88
فصلسوم:ماهیتوآسیبشناسیتضمیندرقراردادهایپیمانکاری90
مبحثاول: ماهیتحقوقیتضمینات91
گفتاراول: اعتباراتاسنادیتضمینی91
بنداول:اعتباراسنادیوحواله92
بنددوم: اعتباراسنادیوجعاله95
بندسوم:اعتباراسنادیومضاربه97
بندچهارم:اعتباراسنادیووکالت101
بندپنجم: اعتباراسنادیوتعهدیبهنفعشخصثالث103
گفتاردوم: ماهیتحقوقیضمانتنامهبانکی104
بنداول: تحلیلماهیتضمانتنامهبانکیبراساسمفهومضمانعقدی105
الف) ویژگیهایعقدضمان105
ب) ویژگیهایضمانتنامه‌هایبانکی107
بنددوم: تحلیلضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایمفهومایقاع129
بندسوم:تحلیلمفهومضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایماده 10 قانونمدنیوتعهدبهنفعثالث131
مبحثدوم: آسیبشناسیومشکلاتتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی133
گفتاراول: آسیبشناسیقانونتضمیندرشرایطعمومیپیمان133
بنداول: نابرابریحقوقیدرشرایطعمومیپیمان134
الف) تبعیضبینمیزاناختیاراتومسئولیت‌‌هایهریکازطرفینقرارداد134
ب) عدمتعادلوتوازندرمیزانحقوقطرفیندروقوعتاخیرها136
بنددوم: عدمتعادلدرداشتنامکاناتواخذتضمینات139
الف) رفعنواقص139
ب) وصولمطالبات140
ج) همهتعهداتوتضمین‌‌هامتوجهپیمانکاراست141
گفتاردوم: تقلبدرتضمینات142
بنداول: مفاهیمتقلب143
الف) قواعداتاقبازرگانیبین‌المللی144
ب) کنوانسیونسازمانمللمتحدراجعبهضمانتنامه‌هایمستقلواعتبارنامه‌هایتضمینی144
ج) تقلبدرچارچوبماده 19 کنوانسیونسازمانمللمتحد146
بنددوم: آثارتقلب147
نتیجهگیری150
فهرستمنابع156
چکیده
برای اجرای طرح های عمرانی، اشخاصی به عنوان پیمان‌کار آن طرح استخدام می‌شوند. ایناشخاص با کارفرمای خود قراردادهای پیمان‌کاری منعقد می‌کنند. نظر به اهمیت و شایع بودن این نوع قراردادها، قانون‌گذار مستقلا شرایط خاصی را در این دسته از قراردادها پیش‌بینی کرده است. یکی از شرایط قانونی در این قراردادها، اخذ تضمین اجرای طرح از پیمان‌کار است. تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به داین. منشأ این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشات بگیرد.در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمان‌کار گذاشته شده که یکی در ماده 34 تحت عنوان “تضمین انجام تعهدات” و دیگری در ماده 35 به نام “تضمین حسن انجام کار” پیش‌بینی شده است.تضمینات تودیعی از سوی پیمان‌کار، واجد ماهیت حقوقی خاصی است. در ضمن تشریفات خاصی نیز برای برداشت از آن در نظر گرفته شده است. جهت این تضمین در حقوق کشور ما از دوشیوه بصورت ضمانت نامه بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی استفاده می کنند که مشکلات خاص حقوقی هم در قانون شرایط عمومی پیمان و هم در نحوه عملی کردن این تضمینات وجود دارد که در این تحقیق سعی کردیم تا حد وسع و توان به بررسی آنها و نظراتی که ابراز شده،بپردازیم.
کلید واژه:تضمین،پیمانکاری، ضمانت نامه بانکی،اعتبارات اسنادی تضمینی
مقدمه
شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزء لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که دولت در دهه چهل آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم اکنون نیز ادامه دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی پیمان شامل پنج فصل است؛ فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمین‌‌های پیمانکار، پرداخت صورت وضعیت‌‌ها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرح‌‌های آبادانی را برای عوامل دخیل در احداث طرح مشخص می‌کنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش می‌دهند که از آن جمله می‌توان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسئولیت‌‌های هر کدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آن‌‌ها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.
مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازل‌ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند.
شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد یعنی کارفرما از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد.
قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‌شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‌شود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‌‌های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‌‌های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر و مشکلات در بحث تضمین و بیان شرایط و ماهیت تضمیناتی است که در قراردادهای پیمانکاری دولتی به کار میروند.
بیان مساله
امروزهدولتبیشازهرزماندیگریبرایانجامبسیاریازامورخود،اقدامبهانعقادقراردادبااشخاصدیگرمینمایدکهیکیازمهمترینآنها،قراردادپیمانکاریمیباشد. اینقرارداددرحقوقماازسابقهطولانیبرخوردارنبودهودرگذشتهعموماًدرقالبعقداجارهاشخاصمطرحبودهاست.لیکنبایدتوجهنمودکهقراردادهایپیمانکاریدارایویژگیهاییمیباشدکهبهآنمفهومیخاصومتفاوتبخشیدهاست.
درحالحاضرحرفهپیمانکاریبامسائلوقواعدحقوقیمتعددوگاهپیچیدهایروبهرواستووجودقوانینمختلف،آییننامهها،بخشنامهها،دستورالعملهاوضوابطحاکمبراینحرفهکهدرابعادمختلففنی،مالی،اقتصادی،حقوقیو… نقشبازیمیکنندمارابهایناندیشهمتمایلمیکندکهباتشریحوتبیینمقرراتحاکمبرقراردادهایپیمانکاریوآثارآن،بهشناختدرستیازاینحرفهوماهیتآندستیابیم.در این میان می توان از شرایط عمومی پیمان نام برد که سازمان برنامه و بودجه با ارائه موافقت نامه پیشنهادی، سعی در یکنواخت کردن قراردادهای دولتی کرده است. یکسان شدن فرم قرارداد های دولتی گام جدیدی بود که قانونگذار در این زمینه برداشت و پیمانکاران را با شرایطیکسان در برابر کارفرما قرارداد. هر چند که شرایط عمومی پیمانیک فرم قرارداد پیشنهادی است ولی از قواعد عمومی قراردادها به دور نمانده است؛ به نوعی شرایط و آثار قراردادهای ناشی از عقود معین که در قانون تعریف شده است در رابطه با شرایط عمومی پیمان نیز صادق است. در قراردادهایی که یک طرف آن دولت به صورت کارفرما ظاهر می شود، صورت و فرم این قرارداد از یک نظم خاصی پیروی می کند که در اکثر موارد این نظم در شکل شرایط عمومی پیمان ظاهر می شود. شکل ظاهری پیمان، تعهدات کارفرما و پیمانکار، همگییککل واحد را تشکیل می دهد که در جهت جلوگیری از بروز مشکلات تفسیر و ایجاد تعادل و عدالت به وجود آمده است بانک به عنوان یکی از ارکان مرتبط با قراردادهای پیمانکاری نقش بسیاری در انجام پروژه های پیمانکاری دارد و می توان گفت که بانک در نقش یک واسطه پرداخت میان دولت و پیمانکار عمل می کند.صورت وضعیت هایی که پیمانکار تحویل می دهد و کارفرما متعهد می شود که مبلغ آن را پرداخت کند از طریق بانک اقدام می کند و یا ضمانت نامه هایی که پیمانکاران برای حسن انجام کار و پیش پرداخت تهیه می کنند از طرف بانک کارسازی می شود از طرف دیگر بانک در تهیه ارز نیز در پروژه های پیمانکاری نقش بسیار فعالی دارد . ماده 34 شرایط عمومی پیمان در رابطه با نقش بانک و تضمین انجام تعهدات مواردی را مشخص می کند و تعهدات طرفین را این چنین مقرر می کند که موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکاری باید ضمانت نامه ای معادل 5 درصدمبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرماکند. ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماهپس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد. تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند و اگر تا 15 روز پیش از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، پیمانکار موجبات تمدید آن فراهم نکرده و ضمانت نامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد مبلغ ضمانت نامه را از بانک دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانتنامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد. کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورتمجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره یک این ماده آزاد می کند.لذا طبق ماده 34و35قانون پیمانکاری،پیمانکار موظف است دو نوع تضمین بصورت تضمین حسن انجام کار و تضمین اجرای تعهدات در اختیار کارفرما قرار دهد تا هر وقت کوچکترین تعللی در اجرای وظایف خود به خرج دهد،کارفرما با به اجرا گذاشتن تضمین میتواند زیانهای مالی خود را جبران کند.ولی در این بین، طرف دیگر قرارداد که کارفرما یا نماینده او یا مشاور است،هیچ کدام از این وابستگی ها یعنی دادن تضمین به پیمانکار را ندارد و مشخص نشده که در صورت عهدشکنی و تاخیر کارفرما در پرداخت به موقع هزینه اجرا،تکلیف پیمانکار چیست و خسارات وارده را چگونه دریافت خواهد کرد.همچنین در این خصوص نوع تضمین بانکی که پیمانکار باید بدهد،مشخص نشده است و یا در صورت سوءاستفاده کارفرمااز تضمین دریافتی،تکلیف پیمانکار چه خواهد بود.اینها همه مشکلات و سوالاتی است که در این تحقیق سعی میشود با آن پاسخ داده شود.
سوالات تحقیق
سوال اصلی
1-مشکلاتحقوقیتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتیچیست؟
سوالات فرعی
1- هدف از ایجاد شرایط عمومی پیمان چیست؟
2- جایگاه بانک در نظام پیمانکاری و قراردادهای مربوط به آن چیست؟
3- ضمانت نامه های بانکی به چند شکل در قراردادهای پیمانکاری جهت تضمین به کار میروند؟
4- راهکارهایجبرانخسارتناشیازعهدشکنیپیمانکارو کار فرماچیست؟
فرضیه های تحقیق
فرضیه اصلی:
1-از مشکلات تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی میتوان به مشخص نشدن نوع تضمین های دریافتی از پیمانکار،تبعیض و عدم دادن حق امتیاز و قدرت مساوی به طرفین قرداد در دریافت تضمین و مشخص نشدن تکلیف پیمانکار درموقع سوءاستفاده کارفرما از تضمین های دریافتی ویا تکلیف وی درصورت عدم انجام به موقع تعهدات کارفرما اشاره کرد.
فرضیه های فرعی
1- هدف از ایجاد شرایط عمومی پیمان یکنواخت کردن قراردادهای دولتی و جلوگیری از تبعیض ها و بی عدالتی های موجود بوده است.
2- بانک به عنوان ضامن پیمانکار عمل می کند و در پروژه های بزرگ و خارجی که نیاز به ارز باشد، ارز موجود را تامین می کند.
3- اقسام این نوع ضمانت نامه ها بصورت ضمانت نامه شرکت در مناقصه،ضمانت نامه انجام یا اجرای قرارداد،ضمانت نامه کسور وجه الضمان و ضمانت نامه پیش پرداخت یا بازپرداخت خواهد بود.
4-کارفرما این اختیار را دارد که از راهکارهای مختلفی در مقابل عهد شکنی پیمانکار استفادهنماید.در مقابل، به هیچ راهکار درست و تضمینی جهت عهدشکنی کارفرما اشاره نشده است.
اهداف تحقیق
1- بررسی مقررات ایران در زمینه نواقصات و کاستی های تضمین مالی قراردادهای پیمانکاری.
2- تبیین ماهیت و نقش تضمین در قراردادهای پیمانکاری
3- تبیین شرایط عمومی پیمان و بیان راههای جبران خسارت کارفرما
4- بررسی نواقصات قانونی و مدیریتی در رابطه با موضوع
5- ارائه پیشنهاد و راهکار جهت رفع نواقص قانونی و ماهوی
6- افزایش آگاهیها و اطلاعات در رابطه با موضوع و ارائه منبع مستقل در این زمینه
گردآوری روش تحقیق
از دو روش برای جمع آوری مطالب استفاده شده است.
الف) روش کتابخانه ای: از آنجا که کلیه دانش های بشری را می توان در کتاب و کتابخانه جستجو کرد، به جهت جمع آوری اطلاعات، قبل از استفاده از هر ابزار دیگری از کتاب استفاده شده است.
ب) اینترنت: برای این که مطالب جمع آوری شده از طریق روش کتابخانه ای با مطالب روز تطبیق داده شود، از اینترنت استفاده شده است. با مراجعه مستقیم به منابع موجود در کتابخانه و مطالعه کتب مختلف حقوقی و مقالات، مطالب مورد نظر با فیش برداری جمع آوری شده است.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات: در توصیف حقوقی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی حقوقی پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با استفاده از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدود در این زمینه، نظرات حقوقدانان در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد،جمع آوری و در حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و همچنین رویه عملی محاکم نیز در آن خصوص بیان شده است. و در این راستا از تقسیماتی چون فصل، مبحث، گفتار و بند بهره جسته و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.
فصل اول: کلیات و مبانی
مقدمه
پیچیدگی و تنوع پروژههای عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارقالعاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این فصل ابتدا به بیان تعریف و ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری و پیمانکاری دولتی پرداخته میشود.
مبحثنخست- تعریفپیمانکاریوماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری
در این مبحث جهت تبیین و روشن شدن پیمانکاری و قرارداهای پیمانکاری و اشخاصی که آن را منعقد می کنند، به تعریف و تبیین ماهیت آن می پردازیم.
گفتارنخست- تعریفپیمانکاری
پیماندرلغتبهمعنایعهد،معاهده،قراردادومیثاقاست.در فرهنگ لغتاینکلمهرابهمعنی عهدنامهایکهمیاندویاچندتنودویاچنددولتبستهشودپذیرفتهاستوبطورمثالآمده است: عهدنامهایکهدویاچنددولتمتخاصمبایکدیگرمنعقدسازندودرآنشرایطمتارکهوصلح راگنجانند. 1
دکترجعفریلنگرودیدرترمینولوژیحقوق،پیمانرابهمعنیقراردادبینالمللیمیداند2 پیمانکارینیزدرلغتبهاینمعناآمدهاست : عملپیمانکار،تعهدکردناجرایکارییاساختن بناییدرقبالوجهی،مقاطعه.
درتعریفپیمانکارنیزشرایطعمومیپیمانچنینمقررداشتهاست:
“پیمانکارشخصحقوقییاحقیقیاست کهبرایانجامکار،طبقمقرراتوشرایطمندرجدراین آییننامه،گواهینامهصلاحیتپیمانکاریدریافتکردهباشد “.
همچنیندربندچماده 4 آییننامهطبقهبندیوتشخیصصلاحیتپیمانکارانمصوب 1381/12/4 توسطهیئتوزیرانچنینآمدهاست:
“پیمانکارشخصیحقوقییاحقیقیاستکهبرایانجامکار،طبقمقرراتوشرایطمندرجدراینآییننامه،گواهینامهصلاحیتپیمانکاریدریافتکردهباشد “
بااینتعاریفمشخصمیشودکهبرخلافتعریفکارفرمادرشرایطعمومیپیمانکههمیشه شخصحقوقیاست3. ،پیمانکارهممیتواندشخصحقیقیوهمشخصحقوقیباشد،زیراکارفرماکه هموارهدولتاستبههیچروینمیتوانددرفرضشخصیتحقیقیظاهرشود،اماپیمانکارکهطرف دیگرپیماناستواجرایموضوعطرحرابرعهدهگرفتهاست،شخصیاستکههممیتوانددر قالبیکیازشرکتهایموضوعقانونتجارتوهمشخصاًبه عنوانیکشخصحقیقیانجامفعالیت نماید.
گفتاردوم- ماهیتحقوقیشرایطعمومیپیمان
درخصوصشرایطعمومیپیماننیزنظربهاینکهپایاننامهحاضرباتوجهبهآنتدوینگردیده است،بایدگفتکهشرایطمذکور،درواقعیکچهارچوبکلیمیباشدکهبسیاریازمقرراتمربوط بهپیمانکاریوتکالیف،حقوقومسئولیتهایپیمانکاروکارفرمادرآنقیدگردیدهاست . وبدین ترتیبکلیهقراردادهایپیمانکاریباموضوعاتمتفاوتدراینچهارچوبومنطبقباآنتنظیم میگردد.
شرایطعمومیپیمانکهدرقالبیکدفترچهتدوینشدهاست،بهموجبماده23قانونبرنامهو بودجهمصوب1351میبایستدرکلیهپیمانهایمربوطبهکارهایساختمانیوتأسیساتیمورد سازمانبرایتعیینمعیارهاواستانداردها مورد استفادهقرارگیرد. بهموجبماده23قانونمذکور همچنیناصولکلیشرایطعمومیقراردادهایمربوطبهطرحهایعمرانی،آییننامهایتهیهوپس ازتصویبهیأتوزیرانبراساسآندستورالعمللازمبهدستگاههایاجراییابلاغمینمایدو دستگاههایاجراییموظفبهرعایتآنمیباشند. بدینمنظوردفترچهشرایطعمومیپیماندر سال1353توسطسازمانبرنامهوبودجهتصویبشدوبراساسآن،مقرراتمندرجدرایندفترچه حاکمبرروابطفیمابینپیمانکارانوکارفرمایاندولتیقرارگرفتوطرفینملزمگردیدندکهاین دفترچهراجزءمهمیازقراردادخودقراردهند.
پسازآن،سازمانبرنامهوبودجهباتوجهبهتغییراتیکهنیازدیدهمیشددرایندفترچهایجاد گردد،درسال1378دفترچهجدیدیتحتهمانعنوانتصویبنمودکهتااکنونحاکمبر قراردادهایپیمانکاریمیباشد.
درخصوصشرایطعمومیپیمانیکسؤالاساسیوجودداردوآناینکهآیاشرایطمذکوراز جملهمقرراتقانونیمحسوبمیشودیایکمتنقراردادینمونهاست.
درپاسخبایدگفتشرایطعمومیپیمانرانمیتوانبهعنوانمقرراتدرنظرگرفتبلکهیک دستورالعملیاستکهمیبایستجزئیازقراردادمنعقدهمابینکارفرماوپیمانکارباشدودرخصوص الزامآوربودنشرایطعمومیپیمانبایدبهماده 23 قانونبرنامهوبودجهوبخشنامهشماره 1/102-842/54 سازمان برنامه و بودجه استناد نمودچهاینکهاگرشرایط عمومی پیمانیکمصوبهقانونیمیبودبرایالزامآوربودننیازیبهذکرآندرماده 23 قانونبرنامهوبودجهوبخشنامهمذکورنمیبود. بنابراینمیتوانگفتاگرطرفینقراردادشرایطعمومیپیمانرا جزءلاینفکقراردادخودقرارندهندهنگامبروزاختلافنمیتوانندبداناستنادنمایندوضمیمه نکردنشرایطعمومیپیماندرقراردادپیمانکاریبهنوعیتخلفازناحیهدستگاهدولتیمحسوب میگرددلیکندرعملمشاهدهمینماییمکهشرایطعمومیپیمانبهعنوانمقرراتیقانونیتلقی میگرددواستنباطاکثردادگاههابرقانونبودنشرایطعمومیپیماناستودربسیاریازمواردکه شرایطعمومیپیمانجزئیازقراردادنبودهاست،دادگاهونیزطرفینبداناستنادنمودهاند4.
بنابراینمیتوانگفتاگرچهشرایطعمومیپیمانیکمتنقراردادیپیشنهادیاستلیکندر حالحاضرباتوجهبهرویهحاکموعرفموجودبهعنوانمقرراتیقانونیتلقیمیگردداگرچهبااستدلالیکهذکرگردیداینتلقیبرپایهمحکمیاستوارنمیباشد.
گفتارسوم- ماهیتحقوقیقراردادهایپیمانکاری
دریکتقسیمبندیکلیپدیدههایحقوقیبهدودستهتقسیممیشوند:
1-اعمالحقوقی
2- وقایعحقوقی
-1 اعمالحقوقی: کارهایارادیاستکهبهمنظورایجاداثرحقوقیخاصایجادمیشودوقانوننیزاثردلخواهرابرآنبارمیکند .بهعبارتدیگر،عملحقوقی،کارارادیاستکهاثرحقوقیآنبا آنچهفاعلمیخواستهمنطبقاست5.
2 -وقایعحقوقی: دستهایازوقایعاستکهآثارحقوقیآننتیجهارادهشخصنیستوبهحکم قانونبهوجودمیآید،اعمازاینکهایجادواقعهارادیباشد،مانندغصبواتلافمالغیر،یاغیرارادینظیرفوتوتولدشخص6
بااینتعاریفمشخصمیگرددکهقراردادپیمانکاریدرزمرهاعمالحقوقیاستوبرایبهوجود آمدن”پیمان”آننیازبهدوارادهدارد: 1- ارادهپیمانکار، 2- ارادهکارفرماوازاشتراکآنها میآیدوبنابراینمیتوانگفتپیماناززمرهعقودمیباشد.
ماده183قانونمدنیعقدراچنینتعریفکردهاست:
عقدعبارتاستازاینکهیکیاچندنفردرمقابلیکیاچندنفردیگرتعهدبهامرینمایندو موردقبولآنهاباشند.
در مورد به وجود آمدن پیمان لازماستکههریکازطرفینارادهخودرابهصورتایجابو قبولاعلامکند. دراینجاایجابآناستکهکارفرماارادهخودرادرموردانجامیکپروژهاعلام میکندوبهنوعیاجرایآنرابهطرفدیگرپیشنهادمیدهدوپیمانکارنیزباقبولپیشنهاد کارفرما،ارادهخودرااعلاممیداردودرنتیجه،طرفینسندیراامضاءمیکنندکهبه پیمان موسوماست.
دراثرانعقادقراردادپیمانکاری،پیمانکارمتعهدمیگرددموضوعپیمانرااجراکندودرمقابل،کارفرمانیزمتعهدمیگردددرازاءاجرایپیمان،مبالغیبهپیمانکاربپردازد.
گفتار سوم- جایگاهقراردادپیمانکاریدرتقسیمبندیعقود
با تعریفی که ارایه شد و با مشخص شدن وجود پیمان درجایگاهعقود،شایستهاستکهجایگاه آنرادرتقسیماتعقودمشخصنماییمتابدینوسیلهذهنیتروشنترینسبتبهقراردادهایپیمانکاریپیداکنیم.
حقوقدانانعقودراازجهاتگوناگونیتقسیمبندیکردهاند،مثلاًبهاعتبارآثار،شرایطانعقاد،حاکمیتاراده،موضوعوهدفاقتصادیمعامله.7
دراین گفتارسعینمودیمقراردادپیمانکاریراازجهتتقسیماتگوناگون،تاآنجاییکهبه پیمان مربوطمیشودتوضیحدهیم.
بند اول:عقدلازمیاجایز
قانونمدنیدرماده185عقدلازمراچنینتعریفنمودهاست: عقدلازمعقدیاستکههیچ یکازطرفینمعاملهحقفسخآنرانداشتهباشند،مگردرمواردمعینه.
عقدلازمهمچنانکهازنامآنپیدااستعقدیاستکهپسازتشکیلباقیمیماندوجزدرموارد حدودکهقانونمعینکردهاستماننداستفادهازخیاراتیابااقاله،منحلنمیشودوهریکازطرفینکهتعهدیازسویاینعقدپیداکند،موظفبهاجرایآندربرابرطرفدیگرخواهدبود.8
درمقابلعقدلازم،عقدجایزمیباشد.ماده186قانونمدنیدرتعریفعقدجایزچنینمقررمیدارد: عقدجایزآناستکههریکازطرفینبتواندهروقتیبخواهدآنرافسخکند.
بنابراینعقدجایزراهریکازطرفیندرهرزمانیمیتواندفسخکندوبرایفسخنیازیبهخیار واقالهنیست.
همچنینماده954قانونمدنیمیگوید: کلیهعقودجایزهبهموتاحدطرفینمنفسخمیشود وهمچنینبهسفهدرمواردیکهرشدمعتبراست پیمانعقدیاستکهدرمحدودهماده10قانونمدنیمنعقدمیگردد. ماده10قانون مدنی چنینمقرر می دارد : قراردادهایخصوصینسبتبهکسانیکهآنرامنعقدنمودهاند،درصورتیکهمخالف صریحقانوننباشد،نافذاست.
ماده 219 قانونمدنینیزکهازآن اصللزومقراردادها استنباطمیشودمیگوید: عقودیکهبرطبققانونواقعشدهباشد،بینمتعاملینوقائممقامآنهالازمالاتباعاستمگر اینکهبهرضایطرفیناقالهیابهعلتقانونیفسخشود.
بدینترتیبوباتوجهبه اصالتاللزومایننتیجهغالبمیگرددکهقراردادپیمانکاری،جزء عقودلازممیباشدوقانوننیزتصریحبهجایزبودنآننکردهاست.
بامطالعهمفادشرایطعمومیپیمانبامواردیروبهرومیشویمکهدرصورتتحققآن،اختیارفسخقراردادبهکارفرمایاپیمانکاردادهشدهاست9. درماده46شرایطعمومیپیمانمواردفسخ قراردادتوسطکارفرمابیانشدهاست. مثلاًدربند4مادهمذکورتأخیردرشروععملیاتموضوع پیمان،بیشازیکدهممدتاولیهپیمانیادوماه،هرکدامکهکمترباشد،ازموجباتاختیارفسخ توسطکارفرمامیباشد.
همچنینبراساسماده28شرایطعمومیپیمان،اگرکارفرماکارگاهوزمینرادراختیارپیمانکار نگذاشت،طبقشرایطیاختیارخاتمهدادنبهقراردادبهپیمانکاردادهشدهاست.
بنابراینبهموجبدومادهفوقالذکر،بایدشرایطیبهوجودآیدتاطرفینحقفسخقراردادرا داشتهباشند. بااینحالماده48شرایطعمومیپیمانبهکارفرمااختیاریدادهاستکهمیتواندبه اصللزومقراردادهادرقراردادهایپیمانکاریخدشهواردکند.
بهموجبمادهمذکور،کارفرماهرزمانکهارادهکند،میتواندبهپیمانخاتمهدهد،حتیاگر پیمانکار مقصرنباشد،واینامرمیتواندبنابهمصلحتکارفرمایاعللدیگرباشد.
درتوجیهوجودچنیناختیاروآزادیعملیبرایکارفرماگفتهشدهاست:” اینفسخناشیازتقدممنافععمومیبرمنافعخصوصیومنبعثازفکرحاکمیتدولتدرادارهعمومیاستکهبه نظراکثرعلمایحقوقاداری،بهموجبآنکارفرماحقداردحتیدرمواردیکهپیمانکارمرتکب تخلفینشدهباشدقراردادرافسخنماید.”10
ممکناستبرخیباایناستدلالکهشرایطعمومیپیمانجزئیازقراردادمیباشدونهیک قانونایرادبگیرندکهحقخاتمهدادنپیمانکاربااستنادبهماده48یکشرطخیارمیباشدواین امرموجبجائزشدنقراردادنمیگرددلیکنموافقاننظریِهتقدممنافععمومیبرمنافعخصوصی استدلالمیکنندکهحتیلزومیبهدرجاینحقبهصورتشرطدرقراردادنیست. زیرااینمورداز اختیاراتدولتوازقواعدآمرهمیباشد11 بنابراینچهمعتقدباشیمکهشرایطعمومیپیمانجزئیاز قرارداداستوچهمقرراتقانونی،اینحقبرایکارفرماوجودداردکهبنابهمصلحتعمومیبه پیمانخاتمهبخشد.
همچنیندرموردفوتپیمانکارنیزمیتوانگفت،چنانچهقراردادوتعهد،جنبهشخصیداشته باشد،یعنیقراردادبهاعتبارشخصپیمانکارمنعقدگردیدهباشد،فوتاوسببساقطشدنقرارداد خواهدشد. مثلاًهرگاهپیمانکارفوتکند،وارثاناوبدوناجازهکارفرماحقادامهکارراندارند12. البته بدیهیاستکهاینموردزمانیاتفاقمیافتدکهپیمانکارشخصحقیقیباشدودرمورداشخاص حقوقی،فوتمدیرانومالکشرکتیامؤسسهپیمانکاری،هیچتأثیریدرقراردادندارد.
درپایاناینقسمتازبحثمیتواننتیجهگرفتکهدرقراردادهااصلبرلزوماستوهرگاهدر لزوموجوازقراردادیتردیدشود،بایدآنرالازمدانستمگراینکهبهدلیلیجایزبودنعقداحراز شود13 لیکنبراساسماده48شرایطعمومیپیمان،قراردادپیمانکاریلزومخودرانسبتبهکارفرما ازدستدادهولینسبتبهپیمانکاراصللزومقراردادهاپابرجااست.
بنددوم- عقدمستمریاآنی
عقدازحیثوابستگیوعدموابستگیتحققآنبهزمان،بهعقدمستمروعقدآنیتقسیمشده است.
“عقدمستمرعقدیاستکهاجزایموردعقدرادراجزایزمانتحققپیدامیکند،مانندعقداجارهاشیا کهاجزایمنافععینمستأجرهدراجزایزمانتحققمیگردد. درمقابل،عقدآنیاستوآنعقدیاست کهتماماجزایموردآندرلحظاتمعینزمانتحققدارد.”14 مانندعقدبیعکهبه محضوقوعآن،مشتری مالکمبیعوبایعمالکثمنمیشود.
درخصوصقراردادهایپیمانکارینیز،چونموضوعپیمانمیبایستدرطولزمانمعینیتوسط پیمانکاراجراشودوکارفرمانیزبهتعهداتخودوپرداختمبلغپیمانبهمرورودرطولاجرایپروژه عملمینماید،بنابراینواضحاستکهچنینقراردادیجزءعقودمستمرمیباشد.
بندسوم- عقدتملیکییاعهدی
“عقدتملیکیعقدیاستکهموجبانتقالمالکیتمالیازیکطرفبهطرفدیگرمیشود. مانندفروشمالمعینوعقدعهدیعقدیاستکهموجبپیدایشتعهدوتکالیفقانونیبرعهده متعهد میگرددمانندعقدوکالت.”15
بنابهتعریففوقمشخصمیگرددکهقراردادپیمانکاریدرزمرهعقودعهدیمیباشد چراکه که اثر اصلی آن ایجاد، انتقال و یا سقوط تعهد است.
بندچهارم- عقدرضایییاتشریفاتی
عقدرضاییعقدیاستکهبهاعتبارکافیبودنرضایدوطرفدروقوعآن،منعقدمیگردد . به عبارتدیگر،توافقدوارادهبارعایتمواردمندرجدرماده190 قانونمدنی،رکنلازموکافیبرای انعقادقراردادمیباشدوبهتشریفاتخاصیبرایایجادآننیازینیستودرحقوقمانیزاصلبر رضاییبودنعقوداست. مانندعقدعاریهوودیعه.
درمقابل،عقدتشریفاتیقرارداردوآنعبارتازعقدیاستکهعلاوهبراجتماعتمامیشرایط اساسیبرایصحتمعاملهکهدرماده 190 قانونمدنیذکرگردیده،تشریفاتصوریمخصوصیرا لازمداردتابتوانددارایآثارقانونیشود. براینمونهبرطبقماده22 قانونثبتاسنادواملاک، انتقالاملاکثبتشدهبایدبهوسیلهسندرسمیانجامودردفتراملاکثبتشود.
درخصوصقراردادهایپیمانکاریبایدگفتکهاینقراردادهادرزمرهعقودتشریفاتیمیباشدو به طورکلیدرقراردادهاییکهیکطرفآندولتاستبدینصورتمیباشدکهبهمفهومخاص، اولاً یکیازطرفین،اشخاصحقوقیحقوقعمومیاستوثانیاًایننوعقراردادهاتابعمقرراتخاص حقوقعمومیهستندوفقطازقواعدحاکمبرحقوقمدنیپیروینمیکنند. اینمقرراتخاصبرتمامیمراحلیکهیکقرارداددولتیطیمیکندازجملهنحوهظهورارادهدولتبرایانعقادقرارداد، اصولحاکمبرتنظیمآنها،شرایطقرارداد،اجراونهایتاًانحلالآنهاحکومتدارد . بهعبارتدیگر تشریفاتانعقادقراردادبااشخاصحقوقعمومی،ویژگیهایخاصرابراینقراردادهاتحمیل میکند16ازجملهمقرراتیکهبرچگونگیتشریفاتانعقادقراردادهایپیمانکاریحاکمیتدارد میتوانبهآییننامهمعاملاتدولتیمصوب1349قانونبرگزاریمحاسباتمصوب1383وقانون محاسباتعمومیمصوب 1366 اشارهنمود. بطورمثالبهموجبماده 79قانونمحاسباتعمومی، قراردادهایپیمانکاریمیبایستازطریقمناقصهصورتگیردمگردرمواردیکهاینقانوناستثنا نمودهباشد. همچنینماده 1شرایطعمومیپیماننیزبیانمیدارد”پیمانمجموعهاسنادومدارکیاستکهدرماده2موافقتنامهپیمان،درجشدهاست”
بدینترتیبقراردادهایپیمانکاریکهخارجازقالبوتشریفاتموردنیازبینکارفرماوپیمانکار امضاءشود،قانونینبودهواعتباریندارد17.
بندپنجم- عقدباگفتگویآزادیاعقدالحاقی18
درعقدباگفتگویآزاد،طرفینباشرایطمساویواردمذاکرهمیشوندوهیچیکازطرفیندر مقابل طرفدیگرقویترنیستوتقریباًشرایطبرابریبینآنهاحکمفرمااست. شرایطدراینعقودبا مذاکراتمقدماتیطرفینتعیینمیشود،مانندعقدبیعیکهبیندونفردرخصوصخریدیک پارچه منعقدمیگرددوطرفینآزادانهدرموردثمنآنتوافقمیکنند.
بالعکسدرعقدالحاقی،یکیازدوطرفبهعلتبرخورداریازشرایطوابزارنیرومندتر،خواسته خودرانسبتبهشرایطوخصوصیاتعقدبهطرفدیگرتحمیلمیکندوهرشخصیبخواهدبه تشکیلقراردادبااومبادرتکندنمیتوانداوراواداربهتغییرشرایطقراردادسازدوچارهایجز تسلیمدربرابرخواستههایاقتصادیاوندارد،مانندقراردادهایمربوطبهبیمه19
قراردادپیمانکاریرابایدجزعقودالحاقیدانست،زیرااینقراردادهاازقبلتوسطدستگاهاجرایی وکارفرماتهیهشدهاستوپیمانکارناگزیراستیاآنرابههمانصورتبپذیردیاازپذیرشآن خودداریکند.
دردستورالعملنحوهتکمیلوتنظیمموافقتنامه،شرایطعمومیوپیوستهایقراردادهایخدمات مشاورهومقرراتمربوطبهآنهادربند 1-1 آمدهاست :
“…تغییردادنوکاستنعبارتهایاکلمههاییازموافقتنامهیاافزودنبهآنمجازنیستوتنهامحلهایخالیبایدتکمیلشود”
ودربند2-1 آمده است:
“شرایطعمومیبایدبدونهیچنوعتغییریدرقراردادهامورداستفادهقرارگیرد . تغییردادن،کاستنیاافزودنمطالبیبهآنمجازنیست..”
گفتار چهارم:تفاوتقراردادپیمانکاریباقراردادهایمشابه
قراردادپیمانکاریازخیلیجهاتبابعضیازعقودمعیندرقانونمدنیشباهتهاییداردکهممکن استبعضیرابهایناشتباهبیندازدکهمیتوانایننوعقراردادهارادرقالبچنینعقودیتعریف نمود،یابهعبارتیبتوانقراردادپیمانکاریراازمصادیقیکیازعقودمعیندرقانونمدنیمحسوب نمود.
دراین گفتارسعیمیکنیمبامقایسهقراردادپیمانکاریباعقودمشابه،بهتفاوتهایآنهااشاره کردهومرزبینآنهارامشخصنماییم . همچنینبامقایسهقراردادپیمانکاریباقراردادکارکههردو رامیتوانبهنوعیازقراردادهایجدیدوامروزیدانستبهدیدگاهمعینومشخصترینسبتبه آنهادست خواهیمیافت.
بند اول- مقایسهپیمانکاریوعقداجارهاشخاص
عقداجارهاشخاصازجملهعقودیاستکهشباهتبسیاریبهپیمانکاریداردتاجاییکهبا نگاهیظاهری،میتوانآندورایکیدانستامابادقتبیشتربهتفاوتهایآنهاپیخواهیمبرد.
درتعریفاجارهاشخاصمیتوانگفت”عقدیاستمعوضکهبهموجبآنشخصیدربرابراجرت معین،ملتزممیشودکاریراانجامدهد.”20
همچنینفقهادرمورداجارهاشخاصگفتهاند” شخصآزادخودرااجیرغیرمیکندبرایاینکه عملیرابرایاوانجامدهدکهغالباًفایدهتملیکعملخودبهغیردرمقابلاجرتیمقرررا می دهد.” 21
باتعاریفارائهشدهاینتفکرغالبمیگرددکهاجارهاشخاصوپیمانکاریدرواقعمنطبقبر یکدیگرمیباشند،لیکنبااشارهبهپارهایازتفاوتها،بهاشتباهبودنتفکرمذکورپیخواهیمبرد .
1- فقهادرمورداجارهاشخاصقائلبهدونوعاجیرشدهاند،اجیرعامواجیرخاص. اجیرعامبه کسیمیگویندکهانجامدادنکاریرابرعهدهگرفتهاستوایننوعاجارهشباهتبیشتریبا پیمانکاریداردبهنحویکهبرخیحقوقدانانبرایایننوعاجیر،مقاطعهکاریرامثالمیزنندکه ملزمشدهجادهایراظرفمدتچهارماهآسفالتکند22
درمورداجیرخاصتفاوتبیشترنمودپیدامیکند. “اجیرخاصبهکسیگفتهمیشودکهخود رابرایمدتمعینبهاجارهمیدهد. دراینمورداجیرخاصحقنداردبرایغیرمستأجرکارکند”23 کسیکهخودرااینگونهاجیرمیکند،کلمنافعاودرمدتتعیینشدهتنهامتعلقبهمستأجر میباشدواینموردبههیچوجهبرقراردادهایپیمانکاریصدقنمیکند. کارفرمانمیتواند پیمانکارراملزمنمایدکهفرضاًبهمدتیکسالتنهابرایاوکارکندوازخدماتشاستفادهکند .پیمانکارایناختیارراداردکههمزماندرچندپروژهشرکتکردهوآنهارابهاتمامبرساند مگر اینکه در قرارداد خلاف آن شرط شده باشد..
– 2 مطابقماده 466 قانونمدنی” اجارهعقدیاستکهبهموجبآن،مستأجرمالکمنافععین مستأجرهمیشود” واینتعریفنشانبرتملیکیبودناینعقددارد . درحالیکهدرموردپیمانکاری همانطورکهقبلاًبحثکردیم،ازجملهعقودعهدیمیباشد.
-3درقرارداداجارهاشخاص،اگرکارگریعملیراتقبلکندولیشرطنشدهباشدکهآنعملرا خودشانجامدهدوامارهاینیزدربیننباشدکهچنینمعناییرابرساندمیتواندغیرازخودشرا برایانجامآنعملاجیرکند.24 اماپیمانکارحقنداردموضوعپیمانرابهپیمانکاردیگرواگذارکندوتنها میتواندقسمتهاییازعملیاتموضوعپیمانرابهپیمانکارجزءبسپارد.
4- دراجارهاشخاصتعهدیکهاجیرمیدهدرابایدتعهدبهوسیلهدانستواگراجیرآنعملرا بهصورتکاملوصحیحانجامندهدودرعینحالمستأجرنتواندتقصیرویراثابتنماید،اجیرضامننیست. مثلاًهرگاهکسیاجیرشودبرایحفظمتاعیودزدآنمتاعراببرد،اجیرضامننیست. مگرآنکهدرحفظآنکوتاهیکردهباشدیامستأجردرضمنعقدشرطضمانکردهباشد 25
باالعکس،درموردتعهدپیمانکاربایدگفتکهازنوعتعهدبهنتیجهمیباشدوپیمانکارمتعهد میگرددتاعملیاتموضوعپیمانرابهنحوصحیحبهاتمامبرساندوبرطبقماده 18شرایطعمومی پیمان،پیمانکارمسئولیتکاملحسناجرایکارهایموضوعپیمانراطبقاسنادومدارکپیمانبه عهدهدارد.ماده18 مقرر میدارد:” مسئولیت حسن اجرای کار،برنامه کار،گزارش پیشرفت کار،هماهنگی باپیمانکاران دیگر،رئیس کارگاه؛
الف)پیمانکارمسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان راطبق اسنادومدارک پیمان به عهده دارد.
ب )پیمانکار متعهداست که سازمان،روش اجراوبرنامه زمانی تفصیلی اجرای کار راطبق نظر مهندس مشاور براساس نقشه های موجودو برنامه زمانی کلی تهیه کندوظرف یک ماه ازتاریخ مبادله پیمان،یامدت دیگری که در اسنادومدارک پیمان تعیین شده است،تسلیم مهندس مشاورنمایدتاپس ازاصلاح وتصویب کارفرمابرای اجرابه پیمانکار ابلاغ شود.اگردراسنادومدارک پیمان،جزئیاتی برای چگونگی تهیه برنامه زمانی تفصیلی وبهنگام کردن آن تعیین شده باشد،پیمانکارملزم به رعایت آن می باشد.
ج )درصورتی که حین اجرای کار،پیمانکار تشخیص دهد که تغییراتی در برنامه زمانی تفصیلی ضروری است،موظف است که پیش از رسیدن موعد انجام کارهایی که به نظر اوبایددربرنامه آن تغییرداده شود،مراتب رابا ذکردلیل،به مهندس مشاوراطلاع دهد.مهندس مشاور،تغییرات مورد تقاضای پیمانکاررادرقالب برنامه زمانی کلی رسیدگی می کندوآنچه راکه موردقبول است،پس از تصویب کارفرما،به پیمانکار ابلاغ می کند.بدیهی است که این تغییرات درحدودمندرجات پیمان،ازمیزان تعهدات ومسئولیتهای پیمانکارنمی کاهد.
اگرتغییربرنامه زمانی تفصیلی ازسوی مهندس مشاورمطرح شود،پیمانکار باتوجه به نظر مهندس مشاور،تغییرات برنامه زمانی تفصیلی راتهیه می کندوبه شرح پیشگفته،برای طی مراتب بررسی وتصویب،تسلیم مهندس مشاور می نماید.
د )پیمانکارمتعهداست که هماهنگی لازم رابادیگرپیمانکاران یاگروههای اجرایی متعلق به کارفرما،که به نحوی باموضوع قرارداد مرتبط هستند،به عمل آورد.برنامه ریزی چگونگی این هماهنگی توسط مهندس مشاور به پیمانکارابلاغ می شود.
ه )پیمانکار مکلف است که درپایان هرماه،گزارش کامل کارهای انجام شده درآن ماه راتهیه نماید.شکل وچگونگی تهیه گزارش رامهندس مشاورتهیه می کند.این گزارش، شامل مقدارودرصدفعالیتهای انجام شده،میزان پیشرفت یاتاًخیرنسبت به برنامه زمانی تفصیلی،مشکلات وموانع اجرایی،نوع ومقدارمصالح وتجهیزات واردشده،به کارگاه،تعداد ونوع ماشین آلات موجودوآماده بکار،تعدادوتخصص نیروی انسانی موجودودیگر اطلاعات لازم می باشد.درصورتی که جزئیات دیگریبرای چگونگی تهیه گزارش پیشرفت کاردراسنادومدارک پیمان تعیین شده باشد، پیمانکارموظف به رعایت آن است.
و)پیمانکارمتعهداست که یک نسخه ازبرنامه،نمودارهاوجدولهای پیشرفت کاررادرکارگاه آماده داشته باشدتادر صورت لزوم،مهندس مشاوروکسانی که اجازه بازدیدازکارگاه رادارند،ازآن استفاده کنند.
ز)پیمانکار بایدپیش ازآغازعملیات،شخص واجدصلاحیتی راکه موردقبول مهندس مشاورباشد،به عنوان رئیس کارگاه معرفی نماید.رئیس کارگاه بایددراوقات کاردرکارگاه حاضرباشدوعملیات اجرایی،بامسئولیت ونظارت او انجام شود.اگرضمن کارمعلوم شودکه رئیس کارگاه قادربه انجام وظایف خودنیست،مهندس مشاور،باذکردلیل،در خواست تعویض اوراازپیمانکارخواهدکردوپیمانکارمکلف است ظرف یک ماه، شخص واجدصلاحیت دیگری راکه موردقبول مهندس مشاورباشد،معرفی کند.پیمانکار باید به منظوراجرای کارودریافت دستورکارها ونقشه هااز مهندس مشاوروهمچنین برای تنظیم صورت وضعیتهای موقت،اختیارات کافی به رئیس کارگاه بدهد.هرنوع اخطار واعلام که مربوط به اجرای کارباشدوازطرف مهندس مشاوریانماینده اوبه رئیس کارگاه ابلاغ شود،درحکم ابلاغ به پیمانکار است.
پیمانکار می توانددرصورت لزوم،رئیس کارگاه راعوض کند،مشروط به اینکه پیش از تعویض،مراتب رابه اطلاع مهندس مشاوربرساندوصلاحیت جانشین اوموردقبول نامبرده باشد.”
بنددوم- مقایسهپیمانکاریوقراردادکار
قانونکاردرماده 2 درتعریفکارگرمقررمیدارد”کارگرازلحاظاینقانونکسیاستکهبههر عنواندرمقابلدریافتحقالسعیاعمازمزد،حقوق،سهمسودوسایرمزایابهدرخواستکارفرما کار میکند” ماده7 نیزدرتعریفقراردادکاربیانمیدارد:” قراردادکارعبارتاستازقرارداد کتبییاشفاهی کهبهموجبآنکارگردرقبالدریافتحقالسعیکاریرابرایمدتموقتیامدت غیرموقتبرای کارفرماانجاممیدهد.”

بدینترتیبباتعاریفیکهقانونکارازکارگروقراردادکارارائهمیدهد،اینتفکرقوتمیگیرد که قراردادکاروپیمانکاریازیکنوعمیباشند،اماباپرداختنبهجزئیات،میتوانبهتفاوتهایآن دوپیبردکهپارهایازآنهاعبارتنداز:

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

1- اولینتفاوتیکهمیتوانبهآناشارهکردایناستکهپیمانکارازآزادیعملواستقلالرأی بیشتری نسبتبهکارگردرمقابلکارفرمابرخورداراست. کارگربهدستورکارفرماوبرایاوکار
میکندوناچاراستبرطبقتعلیماتیکهکارفرمامیدهدانجاموظیفهکند. بالعکسپیمانکاردر شیوه اجرایخدمتیکهبهعهدهگرفته،آزادیعملبیشتریدارد. کارفرمانتیجهایراکهطالبآن استمعینمیسازدوپیمانکارنیزهرچندبرایرسیدنبههماننتیجهتلاشمیکندولیدر ترسیمنقشهرسیدنبهمطلوبکارفرماآزاداست26بهعبارتیدیگرپیمانکارابتکاراعمالاجراییرابهدستداردوسازمانفعالیتخودراکموبیشبهشیوهدلخواهمنظممیکند.
2- درقراردادکار،مسئولیتجبرانخسارتازطرفکارگراندرحینانجامکاریابهمناسبتآن با کارفرمامیباشدوماده 12قانونمسئولیتمدنیدقیقاًبراینموضوعتأکیددارد. ایندرحالی استکه کارفرمااصولاًمسئولتقصیرهایپیمانکارنمیباشدوپیمانکارخودمسئولزیانهاییاستکه بهدیگرانواردمیسازد.
بندسوم- مقایسهپیمانکاریوعقدوکالت
عقدوکالتازجملهعقودیاستکهدرمواردیباقراردادپیمانکاریمشابهمیباشد. قانونمدنی درماده 656 درموردعقدوکالتمیگوید:
“وکالتعقدیاستکهبهموجبآنیکیازطرفین،طرفدیگررابرایانجامامرینایبخود میداند”
بهموجباینماده،درنتیجهعقدوکالت،وکیلبهجایموکلامرموردوکالتراانجاممیدهدو ازنظرحقوقیمانندآناستکهموکلخودآنامرراانجامدادهباشد27
درموردقراردادپیمانکارینیزمیتوانگفتکهبهموجبانعقادقرارداد،کارفرماانجامعملرابه پیمانکارواگذارمیکندوتعهداتیکهطرفینقراردادپیمانکاریدارندباتعهداتوکیلوموکلکهدر قانونمدنیبهآنهااشارهشدهاستبسیارشبیهاست. امابادقتبیشترمیتوانبهتفاوتهایعمدهآنهاپیبردکهپارهایازآنهاعبارتنداز:
1- مهمترینتفاوتیکهمابینقراردادپیمانکاریووکالتوجودداردایناستکهوکالتعقدی استمبتنیبرنیابت(نمایندگی) ویکیازطرفین،طرفدیگررابرایانجامامرینایبخودقرار میدهد،درحالیکهدرقراردادپیمانکارینمایندگیونیابتمطرحنیستبلکهاصلبرانجامتعهدات توسطپیمانکاردرمقابلعوضمعلوماست.
2- وکالتازعقودجایزبودهوطبقماده679 قانونمدنی،موکلمیتواندهرگاهکهبخواهد وکیلراعزلکندووکیلنیزمیتوانددرهرزماناستعفادهد . اماقراردادپیمانکاریراهمانطور کهقبلاًبحثکردیمدراصلبایدازعقودلازمدانستکهجزباتحققشرایطخاصنمیتوانقرارداد رافسخنمود اگرچه طبق قانون شرایط عمومی پیمان ، کارفرمای دولتی همواره میتواند قرارداد را بدون هرگونه دلیل موجه خاتمه دهد..
3- عقدوکالتممکناستمربوطبهانجامیکعملحقوقیباشدمانندوکالتدرفروشخانهویا درشماراعمالمادیباشدمانندوکالتدرتهیهمقدماتانتقالسندلیکنقراردادپیمانکاریتنهادر مورداعمالمادیبودهونمیتوانانجامعملحقوقیرابرآنتصورنمود.
-4 درعقدوکالتلازمنیستاجرتوکیلتعیینگردد،زیراعقدوکالت ضرورتا ازعقودمعوضهنمیباشد وبرطبقماده 659 قانونمدنیکهمیگوید”وکالتممکناستمجانیباشدیابااجرت”
طرفین عقدمیتوانندمجانیبودنوکالتراقیدویااجرتتعیینکنند.28درعوض،پیمانکارییکقراردادمعوضبودهوپیمانکارباهدفدریافتاجرتآنعملراانجام میدهد.
5- برطبقماده 660 قانونمدنی “وکالتممکناستبهطورمطلقوبرایتمامامورموکلباشد یامقید وبرایامریاامورخاص” .
بدینترتیبموکلمیتواندبهوکیلخوددرموردادارهکردنکل اموالشوکالتدهدوحتیآنرامحدودبهزمانخاصینکند، امادرقراردادپیمانکاریچنینچیزی امکانپذیرنیست. مثلاًسازماننوسازیمدارسنمیتواندبایکپیمانکارقراردادببنددواختیار ساختهمهمدارسشهررابهاوواگذارد.
مبحث دوم:قراردادهای پیمانکاری دولتی
مقاطعه یا پیمانکاری دولتی قراردادی است که به موجه آن دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار( مقاطعه کار) واگذار میکند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد که در اینجا به تشریح دقیق آن می پردازیم.
گفتار اول: مبانی
بند اول: تعریف
عقد چنانکه حقوقدانان بر آن اذعان دارند تعهد یک طرف است بر قبول وی. چنانکه مورد پذیرش از سوی طرف دیگر قرارداد باشد. این مفهوم مبنایی است در کلیه قراردادها اما حضور آن در قالب های گوناگون جلوه ای جدید را به نمایش می گذارد وجود شخصیتی حقوقی به نام دولت به عنوان یکی از طرفین قرارداد و قراردادهای پیمانکاری دولتی عملاً رویکردی نوین را از مفهوم سنتی قراردادها ترسیم می کند. در قراردادهای خصوصی که نوعاً بر اساس روابط خصوصی میان افراد تنظیم می شوند. حدود و ثغور تعهدات نیز بر همین مبنا شکل می یابند حال انکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی همواره یک طرف به نام دولت نوعی حق اعمال حاکمیت در قراردادهای پیمانکاری دولتی همواره یک طرف به نام دولت نوعی حق اعمال حاکمیت در در قراردادها را برای خود محرز می داند و این گونه است که طریقی جدید را به منصه ظهور می کشاند. غالب حقوقدانان در حوزه خاص قراردادهای پیمانکاری دولتی تعریفی ارائه نکرده اند. اما به لحاظ اینکه این گونه قراردادها در زمره قراردادهای اداری همچون (امتیاز عمومی، استخدام، قرضه و عاملیت) قرار می گیرند. می توان از تعاریف قراردادهای اداری بهره جست. عمدتاً سازمان ها و موسسات و… دولتی هر گونه قراردادها شیوه ای کاملاً خصوصی است که تابع ساز و کارهای حقوقی خصوصی می نماید. همانند بیع، وکالت و غیر … اما برخی دیگر که نظام ویژه ای را طی می کنند به اینکه اصل تساوی و تعادل طرفین قراردادی را برهم می ریزند دارای عناصر خاصی هستند. از اینگونه قراردادها که لاقل یک سوی آن اداره ی از اداراست. عمومی بوده و برای تامین پاره ای از خدمات عمومی قراردادی را به منظور کسب منفعت عمومی منعقد می کند، به عنوان قرارداد اداری یاد می کند.29 برخی حقوقدانان آن را قراردادی دانسته اند که یکی از سازمان های اداری یا نماینده آنان با هریک از اشخاص حقیقی یا حقوقی با هدف انجام عمل یا خدمتی عمومی بر طبق احکام خاص منعقد می کند و رسیدگی به اختلافات فاحش از آن در صلاحیت دادگاه های اداری است.30 پیش از جویا شدن نظر حقوقدانان فرانسوی، قانون معاملات دولتی فرانسه در ماده 1 خود این گونه قراردادها را نوعی قراردادهای الحاقی با شرط از پیش تعیین شده می داند که میان اشخاص حقیقی یا حقوقی با مشخص دولتی در حوزه های عمرانی، خدمات عمومی و مشاوره ای منعقد می شود. ماده 84 قانون قلمروی دولت فرانسه نیز با تقسیم بندی اشخاص دخیل در قرارداد تعاریف مشابهی ارائه می دهد. منتهی اذعان می دارد اشخاص دولتی نیز می توانند با دیگر اشخاص دولتی قرارداد منعقد می کنند . یکی از حقوقدانان فرانسوی قرارداد پیمانکاری را قراردادی می داند که موسسسات عمومی ان را به منظور انجام امری عمومی و به قصد اینکه این قرارداد در حوزه مقررات حقوق اداری وارد می شود، منعقد می کنند.31 به هر حال برآیند تعاریف و نظرات یاد شده را می توان به عنوان تعریفی جامع در بحث پیمانکاری دولتی در قانون مالیات بر درآمد مصوب 1339 جست. در ماده 11 این قانون امده است: مقاطعه یا پیمانکار دولتی قراردادی است که به موجب آن اداره یا موسسه دولتی انجام عمل یا فروشی کالایی را با شرایط معین در قبال مزد یا بها و در مدت معینی به شخص یا اشخاص به نام مقاطعه کار واگذار می کند. موضوع مقاطعه ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا راه سازی یا تهیه و تدراک کالا یا انجام عملی دیگر باشد.
بند دوم: تاریخچه
قراردادها در گذشته به نحوی که قوانین مدنی آن را یاد می کنند، وجود داشته اند. در واقع بروز این گونه قراردادهای پیمانکاری دولتی را می توان از زمان تشکیل دولت به مفهوم مدرن آن جستجو کرد. مفاهیم دولت شهرهای یونان باستان را باید در قالبی جدا و خارج از بحث حاضر و در مقولات فلسفه سیاسی جستجو کرد. چرا که در بحث حاضر مراد از دولت، قوه برتری است که یکی از وظایف آن ایجاد رفاه عمومی و خدمات عمومی است بنابراین در عصر حاضر دولت ها انجام امور عمومی را که اداره آن از روابط آزاد و ابتکار خصوصی خارج شده و به گونه ای در اختیار دولت قرار گرفته است را تا حدودی طی قراردادهایی در اختیار اشخاص خصوصی قرار می دهند.32
در سیر تاریخی حضور دولت در امر ایجاد رفاه عمومی و ارائه خدمات عمومی به دو گونه اندیشه بر می خوریم . نخست حضور لیبر الیسم اقتصادی افسار گسیخته در مناسبات
و در نتیجه نتایج ناشی از آن و ظهور سرخورده گی های گسترده از این امر به طوری که بسیاری از اقتصادادنان و حقوقدانان بی عدالتی وسیع در جامعه را ناشی از کمرنگ بودن حضور دولت در امور جامعه تلقی می کردند تا اینکه منجر به ظهور عملی نظریه سوسیالیسم شد. حضور پیش از پیش دولت در انجام امور، خارج شدن هویت شخصی در انعقاد قراردادها و بروز قراردادهای تیپ و الحاقی حاصل این دوره تاریخی است. امروزه پس از آزمودن نظریات مختلف در ظرف زمان، دولتها اگر چه اداره امور عمومی را برعهده دارند اما آن را به طور متمرکز در اختیار خود قرار نداده اند. انعقاد قرارداد ادارات دولتی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خصوصی یافته است. این امر در نظام حقوقی نوشته کاملاً مشهود است. وجود قواعد خاص و همچنین دادگاه های دارای صلاحیت خاص رسیدگی این گونه قراردادی را کاملاً متمایز ساخته است اما در نظام حقوق عرفی قراردادهای پیمانکاری دولتی شاخصه قراردادی مشخصی ندارد و عمدتاً تابع قواعد حقوق خصوصی هستند.33
بند سوم: منابع
چنانکه گفتیم این رشته حقوقی بدلیل جوان و نو پا بودن در کشورهای حقوق نوشته دارای قواعد خاص گسترده ای نیست بلکه عمدتاً از قواعد عمومی قراردادها پیروی می کنند. با این حال دولتها به لحاظ رعایت منفعت عمومی سعی کرده اند. با ایجاد و قواعدی به نفع خود با خلق انواعی از قراردادهای الحاقی منفعت عمومی را تضمین نمایند و انجام امور عمومی را به بهترین نحو خواستار شوند،
بند چهارم: ویژگی های قرارداد پیمانکاری دولتی
الف) وجود اداره یا موسسه دولتی
در یک سوی قراردادهای پیمانکاری دولتی، موسسه دولتی به معنای عام آن که دارای شخصیت حقوقی حقوق عمومی باشد ایفای نقش می کند. بنابراین انعقاد قرارداد میان دو شخص خصوصی از شمول بیان خارج می شود. در زمینه نمایندگی از سوی طرف دولتی باید خاطر نشان کرد نظرات مختلفی ارائه شده است. به نظر می رسد بر آیند نظرات را بتوان چنین عنوان کرد: چنانکه نماینده از سوی دولت به حساب وی و با اجازه و فرمان او طبق شرایط موجود در قراردادهای پیمانکاری دولتی قراردادی منعقد نماید، این قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود و لذا نباید آن را میان دو شخص خصوصی تلقی کرد.34
ب) وجود شرایط معین
با توجه به کیفیت ویژه قراردادهای پیمانکاری دولتی این گونه قراردادها بحث شرایطی خاص منعقد می شوند. این شرایط خاص را می توان ناشی از عمل حاکمیت دانست. شرایطی که عمدتاً از پیش در قراردادهای الحاقی مشخص شده اند و کمتر به طرفین امکان جولان می دهند. این مساله را باید ناشی از نظارت شدید نظم عمومی بر اینگونه قراردادها و نتیجتاًکسب منفعت عمومی دانست. بنابراین ممکن است است تحت شرایطی در یک قرارداد پیمانکاری دولتی، فسخ به علت مقتضیات اداری از سوی اداره دولتی روی دهد که هیچگاه ممکن نیست در قراردادهای خصوصی دیده شود. این امر نه برهم زننده تعادل قراردادی است و نه نافی توازن و در حقیقت یک شاخصه اصلی این گونه قراردادهاست.
ج) کسب منفعت عمومی
اینگونه قراردادها عمدتاً با هدف ایجاد منفعتی برای عموم افراد یک جامعه انجام می شوند. در واقع از این طریق بخشی از وظایفی که دولت موظف به انجام آنهاست و امری عمومی تلقی می شوند، از طرفین قرارداد انجام آنها به اشخاص خصوصی سپرده می شوند. توضیحاً باید اضافه کرد که اگر منفعت عمومی موجود باشد ولی مربوط به بخش خاصی از جامعه باشد در این صورت هم پیمان مشمول این قراردادها می شوند. به طور مثال اگر یک سازمان دولتی تهیه و تدارک غذا برای کارمندان خود را به پیمانکار واگذار کند، یک نوع قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود.
د) مراجع رسیدگی خاص
اختلافات ناشی از اجرای تعهدات در مراحل بدوی عمدتاً در مراجع حل اختلاف اداری حل و فصل می شوند ولی اختلافات گسترده غالباً برای رفع و رجوع به دادگاه های اداری واگذار می شوند. در ایران با اینکه اختلافات کارفرما و پیمانکار در محاکم عمومی رسیدگی میشود ولی دیوان عدالت اداری مرجع تفسیر قراردادها و رسیدگی به اختلافات ناشی از تفسیر است.
ه) محدودیت و ممنوعیت ها
در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یک اصل است . طبق ماده 10 قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالک اموال اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست . زیرا ، ریاست غیر از مالکیت است و این امر در مورد همه مدیران اشخاص حقوقی و شرکت های خصوصی صدق می کند.. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی روبروست .
این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراکنده و مرتبط با هر موضوع ذکر شده اند ، که ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىکنیم :
1-محدودیتها :
انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند . از جمله این محدودیتها عبارتند از : محدودیت در انتخاب طرف قرارداد ؛ مثل ماده 16 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که نیروهای مسلح را مکلف کرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و سازمانهای صنایع هوائی و سازمانهای وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند . مواد 107 و 108 همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم کرده است ، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار مىروند . محدودیت در شکل ( نوع ) قرارداد ؛ به این معنا که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی ، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند . محدودیت راجع به مدت قرارداد نیز در قوانین مختلف ذکر شده است . مثلاً به موجب ماده 37 قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده 24 قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال دیگر ، بند ب الحاقی ماده 86 قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مىباشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امکانات دولتی به بخش خصوصی ، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است . در اینجا به چند نوع موارد محدودیت اشاره میگردد.


پاسخ دهید