ه) روش پژوهش5
و) پیشینه پژوهش5
ز) سازماندهی پژوهش7

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

فصل اول: کلیّات
مبحث اول : مفاهیم و تقسیمات10
گفتار اول : مفهوم نکاح11
بند اول : مفهوم نکاح در فقه12
بند دوم : مفهوم نکاح در حقوق موضوعه13
گفتار دوم : انواع نکاح16
بنداول: نکاح دائم17
مبحث دوم : مبانی و تاریخچه ازدواج موقت19
گفتار اول : فلسفه ازدواج موقت21
بند اول : مبانی عام ازدواج موقت22
بند دوم : مبانی خاص ازدواج موقت24
گفتار دوم : پیشینه ازدواج موقت در ادیان25
بند اول : قبل از اسلام25
بند دوم : بعد از اسلام27
بند سوم : ازدواج موقت در یهود29
بند چهارم : ازدواج موقت در زرتشتیان31
مبحث سوم: جایگاه ازدواج موقت در اسلام ودلایل مشروعیت آن32
گفتار اول :جایگاه ازدواج موقت در اسلام33
بند اول : ازدواج موقت در قرآن کریم33
ج ) متعه و ازدواج در قرآن کریم36
بند دوم : ازدواج موقت در سنت40
بند سوم : ازدواج موقت از نظرفقها45
بند چهارم : ازدواج موقت و عقل47
گفتار دوم: ادله مشروعیت ازدواج موقت از نظر شیعه50
بند اول : قرآن مجید50
بند دوم: روایات56
بند سوم : اجماع فقهاء شیعه:60
گفتار سوم : ادلّه ی حرمت ازدواج موقت از نظر اهل سنت60
بند اول : تحریم خلیفه دوم60
بند دوم : مخالفت صحابه و تابعین61
بند سوم : اجماع صحابه بر تحریم ازدواج موقت63
بند چهارم : نسخ ازدواج موقت به آیات قرآن65
گفتار چهارم: نقد و ارزیابی دلایل موافق و مخالف مشروعیت ازدواج موقت68
بند اول : نقد مخالفین بر اساس آیات قرآن68
بند دوم : نقد مخالفین ازدواج موقت با سنت72
فصل دوم: پیشینه، جایگاه و شرایط ازدواج موقت در حقوق ایران
مبحث اول : پیشینه و جایگاه ازدواج موقت در نظام حقوقی ایران75
گفتاراول: پیشینه درحقوق ایران75
بند اول :‌ قبل از انقلاب75
بند دوم : بعد از انقلاب76
گفتار دوم :جایگاه ازدواج موقت در قوانین ایران78
بند اول :‌ سن نکاح منقطع78
بند دوم : اجازه ولی و مصلحت مولی علیه80
بند سوم: حدود و قیود در ازدواج موقت81
مبحث دوم: شرایط شکلی ازدواج موقت83
گفتار اول :‌خواستگاری83
گفتار دوم:‌ قصد انشاء درازدواج موقت85
گفتار سوم: الفاظ درازدواج موقت86
گفتار چهارم :‌ صیغه87
گفتار پنجم: تعلیق درازدواج موقت88
گفتار ششم : ثبت نکاح موقت88
بند اول :پیشینه ثبت89
بند دوم :‌ اهداف ثبت نکاح89
بند سوم: ثبت نکاح در قانون حمایت خانواده93
مبحث سوم: شرایط ماهوی ازدواج موقت96
گفتاراول: ‌شرایط عاقد درازدواج موقت96
گفتار دوم :طرفین ازدواج موقت97
گفتار سوم : مدت در ازدواج موقت98
بند اول: چگونگی مدت درازدواج موقت98
بند دوم : تجدید مدت در ازدواج موقت99
بند سوم : عدم ذکر مدت در نکاح منقطع99
گفتارچهارم: مهر در ازدواج موقت100
بند اول :‌اقسام مهر100
بند دوم: شرایط مهر در ازدواج101
بند سوم : تسلیم مهر در ازدواج موقت103
بند چهارم : تراضی مقدار مهر103
بند پنجم: تملک مهر در ازدواج موقت104
گفتارپنجم: احکام مهر در ازدواج موقت105
بند اول : تقسیط مهر105
بند دوم : تلف و عیب مهر106
بند سوم : حق امتناع زوجه107
بند چهارم: سقوط حق امتناع در نکاح موقت108
گفتار ششم : شروط ضمن عقد109
بند اول : شروط مفسد عقد109
بند دوم : شروط صحیح عقد110
بند سوم : شرط خیار در ازدواج موقت111
فصل سوم: احکام و آثار ازدواج موقت و تحولات ناشی از
اجرای قانون جدید حمایت از خانواده
مبحث اول: آثار ازدواج موقت114
گفتاراول: حقوق و تکالیف زوجین116
بند اول : حسن معاشرت116
بند دوم: تشییدمبانی خانوادگی وتربیت اولاد118
بند سوم : ریاست خانواده121
بند چهارم : نفقه123
بند پنجم : توارث127
بند ششم: وصیّت130
گفتار دوم : عده در ازدواج موقت131
بنداول: عده فسخ نکاح و بذل مدت و انقضای آن132
بند دوم: عده وفات134
گفتار سوم : نسب فرزند حاصل از ازدواج موقت135
گفتار چهارم: مقایسه آثار ازدواج موقّت با ازدواج دائم136
بنداول : وجوه اشتراک137
بند دوم : وجوه افتراق139
مبحث دوم: انحلال ازدواج موقت140
گفتار اول : فسخ نکاح141
بند اول : خیار عیب142
بند دوم : خیار تدلیس143
بند سوم : خیار تخلف وصف144
گفتاردوم : انقضای مدت145
گفتار سوم : فوت145
گفتارچهارم: بذل مدت146
بند اول : شرایط صحت بذل146
بند دوم: جایگاه بذل مدت در قوانین ایران147
گفتارپنجم: مهر وانحلال نکاح موقت148
بنداول: مهر در مورد فسخ148
بند دوم :‌ مهر در مورد انقضای مدت149
بند سوم : مهر و بطلان عقد ازدواج موقت149
بند چهارم : مهر زوجه در صورت فوت در نکاح موقت149
بند پنجم : مهر زن در صورت عدم نزدیکی تا انقضای مدت150
بند ششم : مهر در مورد بذل مدت پس از نزدیکی151
بند هفتم : مهر در مورد فوت151
گفتارششم : استنکاف شوهراز دادن نفقه و انحلال عقد موقت152
مبحث سوم : تحوّلات قانونی حمایت از خانواده در موضوع نکاح موقّت153
گفتار اول : ازدواج موقت در قانون حمایت از خانواده153
گفتاردوم:تفاوت قانون حمایت از خانواده با قانون خانواده گذشته درعقد موقت156
نتیجه‌گیری و پیشنهادات
نتیجه گیری159
منابع و مأخذ163
ضمیمه: قانون جدید حمایت خانواده مصوب اسفند 1391169
مقدمه
دین اسلام به عنوان یکی از کاملترین ادیان بشری ، همواره تمامی ابعاد زندگی انسان را مد نظر خود قرار داده است در این بین حفظ و بقای نسل انسان ، یکی از مواردی بوده که مد نظر پروردگار متعال قرار گرفته است و بر همین اساس، در آئین اسلام ، یک قالب و چارچوب اساسی به جهت هدفمند نمودن غریزه جنسی تدوین گردیده است که بر اساس آن ، انسان به جهت حفظ بقاء و نسل و سپس در مرحله دوم کنترل و هدایت غریزه جنسی در مسیر صحیح ، ازدواج را مد نظر قرار داده به گونه ای که پیامبر عظیم الشان اسلام آن را سنت حسنه خویش نامید. اما با توجه به این که در پاره ای از مواقع در برخی از افراد جامعه ، حضور زن دیگری در تکمیل نمودن اغنای جنسی فرد اثر گذار بوده و در این بین ، عدول و تخطی از قوانین اسلامی به هیچ عنوان پذیرفته نمی باشد، بحث وجود ازدواج موقت مطرح می گردد ، شاید زمینه سازی این نوع ازدواج بازگشت به دوران صدر اسلام است که تاجران و برخی افراد به جهت طول مسافت محل کارشان تا محل زندگی شان ، یا به جهت لشکر کشی قوای اسلام به بلاد دوردست ، وجود نهادی که بتواند علاوه بر شرعی بودن و پرهیز از هرگونه گناه و بی نظمی در جامعه اسلامی ، توانایی ارضای نیاز جنسی مسلمین را بنماید بسیار پر اهمیت به نظر می رسید ، کما اینکه در طول تاریخ پس از رحلت پیامبر (ص) برخی از خلفای جهان اسلام حکم بر حرام بودن آن صادر کرده و مهمترین دلیل خویش را به جهت ورود سربازان به اروپا و اختلاط بین نژاد مسلمین عرب با غیر عرب می دانستند که البته مولی متقیان علی (ع) ، چنین فتاوی را مورد نکوهش و انتقاد قرار می داد. علی هذا امروزه به جهت گستردگی جوامع و پیچیدگی آن ، و لزوم ارتباط نزدیک بین آحاد جامعه، وجود چنین نهادی به جهت جلوگیری از فساد در جامعه در پاره ای از مواقع به عنوان یک داروی موقت شاید عملی مناسب به نظر برسد که اگر بخواهیم به نفس گفتار ائمه در اسلام بنگریم ، آنان ازدواج دایم را همواره بر ازدواج موقت ارجح تر دانسته و اهتمام آنان بر این بود که مسلمین در نهایت در صورتی که احساس آلوده شدن به گناه را بنماید، به عنوان آخرین چاره و راهکار ازدواج موقت را پیشنهاد می نمودند .
در تحقیق حاضر ، با عنایت به وجود مشکلاتی از قبیل اینکه در حوزه ازدواج موقت و مباحث مربوط به آن کتب مستقل انگشت شمار می باشد کتب معروف فقهای شیعه که در زمینه ازدواج موقت اظهار نظر فرموده اند به فارسی ترجمه نشده و یا ترجمه فارسی آن نایاب است و از همه مهمتر بحث و تفسیر در خصئص نقاط ضعف و قوت قانون جدید حمایت از خانواده در سطح علمی کشور به صورت کتاب چاپ شده وجود ندارد. تمام تلاش محقق بر آن است که بحث ازدواج موقت را در حقوق ایران مورد بحث و بررسی قرار دهد تا بدین وسیله ضمن بررسی همه جانبه آن ، مسیر بحث را به نقطه ای ختم نماید که قانون حمایت از خانواده در ایران در مورد آن سخن رانده و متاسفانه با وجود تمامی سفارشات اسلام و علمای دین به ازدواج موقت برای پیشگیری از فساد، هنوز جایگاه واقعی خود را در جامعه ایران و قوانین موضوعه نیافته و اختصاص یک بند در قانون حمایت از خانواده به ازدواج موقت خود بیانگر این حدیث مجمل می باشد.
الف) بیان مسئله
نهاد خانواده به اندازه ای اهمیت دارد که همواره کاتبان قانون وقتی وارد حوزه آن می شوند دست به عصا بوده و همه موارد و ابعاد آن را مد نظر قرار می دهند. زیرا پویایی و سلامت خانواده ، پویایی جامعه را به همراه خواهد داشت. ازدواج موقت یکی از نهادهایی حقوقی است که روح آن در قوانین مدنی از فقه اسلامی نشأت گرفته است، و اگر بخواهیم به نفس عمل در این نهاد بنگریم ، آن را مانعی در افزایش فساد و پیشگیری از بسیاری وقایع تلخ در حوزه خانواده خواهیم دید اما با تاسف در مرحله اجرا به گونه ای با آن برخورد نموده ایم که علاوه بر دیدگاه منفی جامعه به زوج و زوجه در این نهاد ، عدم برخی حمایت ها و مشکلات پس از پایان مدت نکاح موقت ، موجبات ایجاد مشکلات ، و عدم استقبال از این نهاد را بوجود آورده است ، البته نکته قابل ذکر این است که این نگاه منفی در صورتی می توانسته بار مثبت به همراه داشته باشد که جامعه سوق به سوی ازدواج دائم داشته و اهداف خود را در راستای آن نهاد برنامه ریزی نمایند. اما متاسفانه به جهت عدم برخورداری لازم سازه ازدواج موقت از یک اسلوب و چارچوب مناسب، برخی از طرفداران این طیف به رابطه های جنسی پنهانی روی آورده ، و در این میان قانونگذاران صرفا صورت مسئله را پاک نموده اند و حل مسئله همچنان در وادی فساد و تباهی غوطه ور است.
توجه به موارد فوق خود گویای منظور اصلی محقق در این زمینه می تواند باشد ، زیرا فقه اسلامی نیز برخی کاستی ها را در قوانین خود نسبت به ازدواج موقت ملاحظه می نماید ، به عنوان نمونه دیدگاه جامعه به زن صیغه ای به عنوان یک ابزار به جهت ارضای جنسی مردان ، به عنوان یک ابزار و وسیله ، که هیچ گونه حمایتی نیز در مرحله اول از او نخواهد شد ، مشکلی است که متاسفانه علمای فقه نتوانسته اند با کنکاش در این خصوص ، آن را حل و فصل نمایند در صورتی که در سایر حوزه های فقهی هم چون معاملات، خمس ، زکات ، و…. همواره بحث های جدیدی انجام پذیرفته و افق های روشن تری ارائه می گردد.
بنابراین مسئله ای که مطرح می گردد این است که قوانین حقوقی ایران تا چه اندازه توانسته اند از فقه اسلامی بهره ببرند.؟ و بررسی نقاط ضعف قانون حمایت از خانواده که بر اساس نام آن ، وظیفه و حمایت از خانواده اصلی ترین هدف آن است ، که نتوانسته نهادی به مهمی نکاح موقت را جز در ماده 22 در سایر مواد مورد بحث قرار دهد.؟ اهتمام محقق بر آن است که با مطالعات انجام شده پاسخی مناسب در این زمینه ارائه دهد.
ب) اهداف پژوهش
1- بررسی این مطلب که فقه اسلامی آیا برای نکاح موقت ارزش قائل بوده است
2- بررسی این موضوع که قوانین مدنی ایران تا چه حد از ظرفیت های فقه اسلامی در این خصوص بهره برده اند.
ج) سوالات اصلی پژوهش
1)جایگاه ازدواج موقت در حقوق ایران به‌ویژه موضع قانون‌گذار در قانون حمایت از خانواده دراین خصوص چیست؟
2) پیامدهای ناشی از ازدواج موقت در حقوق ایران چه می باشد.
د) فرضیه های پژوهش
1- در فقه امامیه ازدواج موقت مشروع می باشد و قانونگذارایرانی که به پیروی از فقه ، قوانین را وضع نمود. از این‌رو به این نهاد نیز رسمیت بخشیده است ودرچارچوب قانونی خواستار حمایت از ازدواج موقت شده است.
2- اهتمام قانونگذار ایرانی در قانون حمایت از خانواده مصوّب 91 برآن است که به تدوین قوانینی بپردازد که به تمامی ابعاد ازدواج موقت پرداخته شود و حقوق زوجین در ازدواج موقت حفظ گردد.
ه) روش پژوهش
جهت مطالعه پژوهش حاضر از روش توصیفی- تحلیلی با بکارگیری منابع کتابخانه ای استفاده شده است.
و) پیشینه پژوهش
جوزی(1389) در پژوهشی باعنوان ازدواج موقت در فقه امامیه عنوان می دارد ازدواج موّقت از جمله ازدواجهایی است که در دوران جاهلیت وجود داشته و اسلام با اعمال تغییراتی در مقررات و شرایط آن، این نکاح را امضا و تأیید نموده است. در این که این نوع ازدواج در صدر اسلام وجود داشته هیچ اختلافی میان مسلمین وجود ندارد و تمامی مسلمین بر این عقیده اجماع دارند که در ابتدای اسلام پیامبر(ص) صحابه را به انجام این ازدواج امر فرمودند.
حسینی(1370) در پژوهشی با عنوان نکاح موقت در اسلام هدف از نوشتن این رساله، اثبات یا نفی چیزی نیست ، متعه یک حکم مباح اسلامی است که از صدر اسلام تاکنون وجود داشته و با شدت و ضعف مورد توجه قرار گرفته است و همه مفسران و فقهای بزرگوار شیعه در کتب خود مفصلا راجع به قوانین و مقررات آن صحبت نموده‌اند و از نظر فقهی و احکام شرعی مربوط به آن هیچگونه نقطه ابهامی از گذشته تا بحال وجود نداشته و ندارد.
نوذری(1388) در پژوهشی با عنوان حکم ازدواج موقت در اسلام و اثار حقوقی آن عنوان میدارد مقدمه کتاب زیبای هستی بر اساس اصولی دقیق و نظمی عمیق با قلم قدرت و بر پایه حکمت نگارش یافته است و قانونگذار خلقت ، سرشت طبیعت را بر پایه قوانین خاص بنیان نهاده، که به رغم تحولات و تطورات دائمی و حاکمیت حرکت های گوناگون، یکی اصول ثابت و سنن لایتغیر را بر آن حاکم ساخته است. از جمله آن اصول که سیطره اش بر عالم طبیعت سایه افکنده “اصل زوجیت” و پیوند و ارتباط دو جنس مخالف است
پسندیده (1389) بررسی مبانی فقهی و حقوقی ازدواج موقت و احکام آن عنوان می دارد با توجه به این که ازدواج موقت از نظر فقه شیعه مباح می باشد و مستندات قرآنی و روایی آن را تائید می کند . اما در مقام عمل و اجرایی شدن آن در جامعه اسلامی با مشکلاتی روبرو می باشد که در این تحقیق سعی شد مبانی فقهی و حقوقی آن مورد دقت نظر قرار گیرد و مستندات قرآنی و روایی آن بررسی گردد. همه ی فقهای شیعه در کتب فقهی و تفسیری خود در مورد ذیل آیه ی شریفه ی 24 سوره ی نساء متفق القول می باشند.
رضی(1389) در پژوهشی با عنوان مطالعه تطبیقی ازدواج های نوپیدا در اهل سنت و فقه امامیه عنوان می دارد اخیراً در برخی جوامع اهل سنت ازدواج‏های جدیدی رواج یافته و در حال گسترش است. ازدواج مسیار، نکاح عرفی و نکاح سرّی از جمله این ازدواج‏ها هستند. در پژوهش حاضر، ماهیت این ازدواج‏ها و آراء فقهای اهل سنت راجع به آن، به دقت بررسی گردیده است و ادله و مستندات هر گروه با موازین فقه و حقوق امامیّه مورد تحلیل و نقد قرار گرفته است
رضایی(1388) در پژوهشی باعنوان بررسی تطبیقی احکام دائم و موقت ازدیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران عنوان میدارد این تحقیق راجع به احکام و اهداف ازدواج دائم وموقت از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران که با بررسی تطبیقی احکام و ارکان عقد نکاح دائم و موقت ضمن اینکه اختلافات این دو نوع عقد را مشخص میکند رسالت تبیین اهداف والای ازدواج را از دیدگاه شریعت مقدس اسلام عهده دار بوده و با بررسی تطبیقی اهداف انواع ازدواج (دائم وموقت و مسیار ) برجستگیها وپیامدهای انها را بیان میکند.
در قریب به اتفاق تحقیقات انجام شده در خصوص ازدواج موقت ، محققان صرفا به بحث و بررسی شکلی موضوع ازدواج پرداخته ودر پاره ای از مواقع به بحث و بررسی آن در حوزه ماهوی پرداخته شده است اما بسیاری از عوامل مهم و اثر گذار آن که در تحقیق حاضر به آن اشاره شده ، پرداخته نشده است و از نکات مهم پژوهش حاضر بحث در خصوص قانون جدید حمایت از خانواده ودیدگاه این قانون در ازدواج موقت نسبت به گذشته است که در هیچ یک از تحقیقات قبلی به آن اشاره نشده است.
ز) سازماندهی پژوهش
پژوهش حاضر از یک مقدمه وسه فصل تشکیل شده است در مقدمه اهتمام بر آن بوده تا با استفاده از مفاهیم نظری و طرح فرضیه وسوال پژوهش ، زمینه ای را برای آغاز فصول اصلی فراهم نماید. در فصل اول که به کلیات اختصاص داده شده است از سه مبحث و هشت گفتار تشکیل شده است در مبحث اول دایره بحث پیرامون مفاهیم و تقسیمات نکاح بحث گردیده و در مبحث دوم به مبانی و تاریخچه ازدواج موقت پرداخته شده است و در مبحث سوم به جهت محوریت بودن ازدواج ، جایگاه ازدواج در اسلام پرداخته شده و نظر فقهای اسلام و قرآن کریم در آن منعکس گردیده است.
در فصل دوم که از سه مبحث وچهارده گفتار تشکیل شده است به بحث و بررسی ازدواج موقت در حقوق ایران به لحاظ پیشینه ، جایگاه و شرایط پرداخته شده است که مبحث اول آن به پیشینه و جایگاه در حقوق ایران و مبحث دوم شرایط ازدواج موقت به لحاظ شکلی و در فصل سوم ازدواج موقت به لحاظ ماهوی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.
.در فصل سوم که به پیامد و تبعات ازدواج موقت اختصاص یافته در سه مبحث و دوازده گفتار تنظیم گردیده است که در مبحث اول آثار و احکام ازدواج موقت و در مبحث دوم انحلال ازدواج موقت و در مبحث سوم قانون حمایت از خانواده نیز مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.
و بخش پایانی پژوهش نیز به بحث و نتیجه گیری اختصاص داده شده است. در این تحقیق سعی گردید مطالب به گونه ای سلسله وار کنار هم چیدمان شوندتا پس از مطالعه آن اطلاعات جامع ومفیدی از بدو احداث نهاد ازدواج موقت تا قانون جدید الاجرای خانواده مورد بحث و بررسی قرار گرفته و حتی از نظر علمای اهل سنت نیز در این خصوص و علت حرام اعلام نمودن آن بوسیله خلفای اهل سنت نیز مورد مطالعه قرار گرفته باشد.
فصل اول
کلیات
مبحث اول : مفاهیم و تقسیمات
اصولا غریزه جنسی ، غریزه ای ایست نیرومند و ریشه دار که در نهاد هر انسانی قرار داده شده و بدیهی است که وجود این غریزه تنها برای لذت بردن و تمتع نیست، بلکه اثر وجودی این غریزه روی نظام حکیمانه الهی و برای تولید نسل و بقای نوع بشر است.
آنچه که مورد دقت و توجه است اینکه از چه راهی باید این غریزه را اشباع کرد؟ با توجه به اینکه این غریزه هم اعتدال یابد و هم تمتع از آن حاصل شود، آن هم به گونه ای که به شرافت و شخصیت انسانی لطمه و زیانی وارد نیاورد، و این تمایل غریزی را در یک راه و روش صحیح هدایت نماید.
لذا به نظر می رسد تنها راهی که بتواند جوابگوی تمام خواسته های جنسی باشد، ازدواج شرعی و قانونی و اختیار کردن همسر است یعنی ازدواج شرعی و قانونی می تواند به تمام خواسته های نسبی مرد و زن پاسخ مثبت بدهد و روح پر التهاب جوان و کلیه کسانی که دارای شرایط امر ازدواج هستند را کاملا معتدل و آرام سازد. و به عبارت دیگر ازدواج ضامن یک زندگی پر از آرامش در بحرانی ترین سنین عمر است و به لحاظ همین زمینه است که در منابع اسلامی به ترغیب ازدواج بسیار سفارش شده است.
با توجه به شناخت اسلام از انسان ، در زمینه ازدواج نیز خداوند متعال منطقی ترین گزینه ها را برای انسان انتخاب نموده که عبارتند از :
1- ازدواج دایم
2-ازدواج موقت 1
اما در کتب‌ فقهای پیشین، نکاح به 3 قسم تقسیم شده است:2 1.‌نکاح دائم; 2. نکاح منقطع یا موقّت (متعه); 3.‌ملک یمین. که قرآن به دو قسم آن اشاره دارد: “والَّذینَ هُم لِفُروجِهِم حـفِظونَ * اِلاّ على اَزوجِهِم اَو ما مَلَکَت اَیمـنُهُم‌…”.3 (و همانهایند که عورت خود را از حرام و نامحرم حفظ می‏کنند ( 5)مگر از همسران و یا کنیزان خود که در مباشرت با این زنان ملامتی ندارند ( 6)) نکاح دائم و موقّت، در بسیارى از احکام مشترکند; بدین سبب به زن و مرد در متعه نیز زوج و زوجه مى‌گویند.
از طرفی ملک یمین به دو گونه ترسیم مى‌شود: گاه انسان مالک عین کنیز است. در این صورت، آمیزش مالک با کنیز جایز است، مگر آن که به ازدواج شخص دیگرى درآمده باشد و گاه، انسان مالک منفعت کنیز است، در‌صورتى که مالک، آن را به شخص دیگرى مباح کند که در اصطلاح به آن تحلیل گویند و هر دو فرض مذکور، در ملک یمین قرار دارد. اغلب، تحلیل را تملیک منفعت دانسته‌اند; ولى برخى، آن را نیز نوعى از عقد به‌شمار آورده‌اند. 4
گفتار اول : مفهوم نکاح
نکاح مصدر نکح ینکح بر وزن ضرب یضرب می باشد و در لغت به معنی وطی است و به عقد هم نکاح گویند معنی شرعی آن حقیقت در وطی است و مجاز در عقد.
در قرآن نکاح به معنی عقد است و از این معنی چنین استنباط می شود که نکاح از برای عقد یک حقیقت شرعیه است و نکاح به معنی وطی یک حقیقت لغوی است. 5
راغب اصفهانی در مفردات گفته که اصل نکاح از برای عقد است و از برای جماع استعاره آورده شده است.
یک قول دیگر اینست که انتفاع زوج است از بضع زوجه6 و مهر عوض بضع است به نظر برخی نویسندگان اختلاف در حقیقت نکاح است که آیا عبارت است از عقد چنانکه مشهور است یا از وطی چنانکه گفته شد.7
بند اول : مفهوم نکاح در فقه
در فقه نکاح بنابر آنچه معمول حقوق دانان است تعریف نشده و در کتب فقهی از جهت معنای لغوی بحث مفصل و فراوان شده است و در روایات کثیره استعمال آن در عقد، عقد زناشویی اراده گردیده است.
یکی از اندیشمندان8 می گوید : نکاح به معنای وطی و دخول ، شامل وطی به نکاح دائم و منقطع ، و وطی به شبهه ، و وطی به ملک یمین و به تحلیل مولی غیر خود را قُبلا و دُبراً و وطی به زنا نسبت به نسوان می باشد و از برای هریک از این اقسام حکمی است که در خلال باب نکاح و کتاب حدود ذکر خواهد شد. و درباره اینکه : نکاح مستحب مؤکد،‌گاهی واجب ،‌حرام ،‌مکروه ،‌مباح است و جنبه عبادت دارد یا حقیقه از عقود غیر عبادی می باشد. سخن بسیار رفته است و به لزوم ایجاب و قبول لفظی تاکید گردید و محل شک و تردید نیست که مطالعات در این عقد کافی نیست. لفظ ایجاب و قبول در تحقق عقد لازم و شرط است. عدول از این دو لفظ ایجاب و قبول به غیر عربی جایز نیست. که در این زمینه علماء نظریات متفاوتی دارند از جمله : در صورت توانایی حتما ایجاب و قبول باید به عربی اجرا شود . ویا اینکه معتقدند : به هر لغتی انشاء نکاح و قبول شود حتی به اشاره فقهی باشد کفایت می نماید و اکتفا به ترجمه و اشاره اختصاص به صورت عجز از عربی و عجز از نطق که مشهور در این صورت قائل به کفایت شده اند،‌ندارد و وجه اکتفا هریک صدق نکاح است بر نکاح منشاء به این الفاظ مورد بحث ، مثل صدق آن بر نکاح منشاء به صیغه های مخصوصه نامبرده در فوق و بعد از صدق نکاح ادله صحت نکاح از کتاب و سنت بلکه (اوفو بالعقود ) که شامل آن می باشد مثل بیع و سایر عقود9

بند دوم : مفهوم نکاح در حقوق موضوعه
در قانون مدنی نکاح یا از ازدواج تعریف نشده است . در کتب فقه امامیه معنی لغوی نزدیکی کردن و عقد زناشویی آبستن آمده است و بین اینکه کدام یک از دو معنی نزدیکی کردن و عقد زناشویی حقیقی یا مجازی می باشد بین فقها اختلاف است.
در قانون مدنی با توجه به قرائن لفظ عقد نکاح به معنی ازدواج و زناشویی آمده است . مواد 1044 و 1062 و 1119 ق.م به خصوص آنجا که می گوید : طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد دیگر بنمایند. موید این نظریه است که عقد به معنی زناشویی هم در قوانین آمده است. ماده 4 قانون ازدواج مصوب مرداد ماه 1310 می گوید : ( در صورتی که شوهر سوء رفتاری نماید که زندگی زناشویی را بر زن غیر قابل تحمل نماید زن می تواند با اثبات در محکمه و صدور حکم قطعی ، خود را به طلاق بائن مطلقه نماید. و همچنین با دقت در ماده 1 قانون حمایت خانواده مصوب 1352 این گفته به مقصود نزدیک تر است که نکاح به عقد زناشویی معنی و تعبیر گردد.
در معنی نکاح به عقد ازدواج باید دانست که :
ازدواج از باب افعال است در اصل از ت و اج بوده بر طبق قواعد زبان عربی (ت) به (د) تبدیل شده و ازدواج گردید و به معنی اختیار زوج و قبول زوجیت است از ناحیه زن. حقوقین در تعریف نکاح می گویند نکاح عبارت از رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین مرد و زن حاصل می شود. ( برای زندگی مشترک بر طبق مقررات معین) و به آنها حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند. ) این تعریف که تشکیل خانواده را به رابطه حقوقی بین زن و مرد بیان کرده است تعریف نکاح دائم در قوانین کشورهای دیگر می باشد ، و شامل نکاح منطقع نمی شود که در حقوق مدنی ایران است. همچنین حلیت ملک یمین و تحلیل که در فقه است در قلمرو این تعریف قرار ندارد.


دیدگاهتان را بنویسید